Made in Europe: Är det slut på den upphandlingsrättsliga neutraliteten?

Under många år har offentlig upphandling byggt på en relativt enkel idé. Det offentliga ska köpa det som bäst motsvarar verksamhetens behov, på ett öppet och konkurrensutsatt sätt. Vem som levererar varan eller tjänsten har i princip varit mindre viktigt än vad som levereras och på vilka villkor. Nu kan den utgångspunkten vara på väg att förändras.

EU-kommissionens förslag till nytt upphandlingsregelverk innehåller flera stora förändringar. Vissa av dem har fått stor uppmärksamhet, exempelvis nya upphandlingsförfaranden, större fokus på kvalitet och möjligheten att förhandla i fler situationer. Men en av de mer principiellt intressanta delarna handlar om något annat: de nya reglerna om så kallad European preference, även kallat ”Made in Europe”. Här uppstår artikelns huvudfråga: om upphandling hittills i huvudsak har byggt på neutralitet mellan leverantörer, marknader och ursprung, är vi då på väg mot en ordning där det också kan få betydelse varifrån varor, tjänster och leveranskedjor kommer?

Kort beskrivet handlar det om att offentlig upphandling i större utsträckning ska kunna användas för bredare samhälls- och industripolitiska syften. Det är en ganska stor förändring i synsätt.

Under senare år har försörjningstrygghet seglat upp högt på den politiska agendan. Pandemin, energikrisen och det försämrade säkerhetsläget har visat hur sårbara samhällen kan bli när viktiga funktioner är beroende av några få marknader, tekniska system eller leverantörsled. Den insikten påverkar också den offentliga affären. I EU-kommissionens förslag märks det genom att säkerhet, cybersäkerhet och robusthet lyfts fram som centrala delar av upphandlingen.

Offentlig upphandling ska inte bara skapa affärsnytta här och nu. Den ska också bidra till att Europa står starkare på längre sikt.

Vad innebär då ”Made in Europe” i praktiken?

Förslaget innebär inte att upphandlande organisationer fritt får begränsa alla upphandlingar till europeiska företag. Däremot öppnar det för nya möjligheter att i vissa situationer ta hänsyn till ursprung och strategiska beroenden, exempelvis genom krav på europeiskt ursprung, fördelar för anbud med högre andel europeiskt innehåll eller begränsat deltagande för leverantörer från EU.

Detta betyder inte att den internationella konkurrensen försvinner. Men ursprungsfrågan kan få en betydelse som den tidigare sällan haft i offentlig upphandling.

Den praktiska frågan blir därför inte bara om reglerna får användas, utan hur de i så fall ska användas utan att öppna för oproportionerliga krav, godtycke eller onödiga konkurrensbegränsningar. För upphandlande organisationer innebär det att strategiska hänsyn behöver översättas till krav och utvärderingsmodeller som fortfarande är sakliga,transparenta och möjliga att följa upp. Det kan exempelvis få betydelse i upphandlingar där valet av leverantör påverkar samhällets handlingsutrymme på längre sikt, till exempel inom kritisk infrastruktur, digitala system eller andra samhällsviktiga funktioner. I sådana situationer kan frågor om kontroll, insyn och beroenden i leverantörskedjan få en mer självständig roll i bedömningen.

För svenska upphandlande organisationer innebär förslaget sannolikt ett nytt sätt att tänka. Under lång tid har upphandlare vant sig vid att utforma krav på ett sätt som så långt som möjligt undviker kopplingar till geografiskt ursprung. Nu signalerar EU att upphandling också kan användas som ett verktyg för att stärka Europas ekonomiska säkerhet och konkurrenskraft.

För leverantörssidan kan utvecklingen få stor praktisk betydelse

Leverantörer som kan visa lokal eller regional förankring, kontroll över viktiga underleverantörer och förmåga att hantera avbrott kan få ett starkare konkurrensläge än tidigare. Samtidigt kan företag med mer komplexa internationella upplägg behöva bli bättre på att beskriva hur risker identifieras, hanteras och följs upp.

Pris kommer fortsatt att vara viktigt, men bedömningen kan i större utsträckning komma att omfatta sådant som tidigare ofta låg vid sidan av själva anbudsutvärderingen.

Det gör att leverantörer redan nu kan behöva fundera över vilken dokumentation, vilka interna kontroller och vilka beskrivningar av riskhantering som kan komma att efterfrågas i framtida anbud.

När lagförslaget diskuteras kommer mycket uppmärksamhet sannolikt att riktas mot nya förfaranden och nya upphandlingstekniska regler. Men den mer grundläggande förändringen kan ligga i vad upphandlingen förväntas bidra till. Reformen väcker därför frågan om offentlig upphandling håller på att få ett bredare uppdrag än tidigare.

Om det innebär slutet på den upphandlingsrättsliga neutraliteten återstår att se. Men riktningen är tydlig: den offentliga affären förväntas göra mer än att köpa rätt vara eller tjänst till rätt pris. Upphandling håller på att bli ett tydligare strategiskt verktyg – inte bara för den enskilda affären, utan nu också för Europa.

Text: Paula Hägg och Anna Sverresdotter
jurister och upphandlingskonsulter på Colligio AB