Offentliga upphandlingar i händerna på privata intressen

Administrationen av svenska upphandlingar behöver ses över i två avseenden

Med anledning av den översyn av upphandlingsreglerna som nu genomförs inom EU och i Sverige, och där konkurrens på marknaden är ett mål, föreslår jag i denna artikel att den svenska lagstiftaren ser över administrationen av svenska upphandlingar i två principiellt viktiga avseenden; nämligen vad gäller annonsering av upphandlingar och genomförandet av samordnade kommunala ramavtalsupphandlingar.

1. Bör annonsering av upphandlingar ske i en offentligt administrerad elektronisk databas?

Det övervägande antalet offentliga upphandlingar är upphandlingar som inte omfattas av EU-direktiven om offentlig upphandling och som ska genomföras enligt de svenska upphandlingsregler som finns i 15 kap. i lagen om offentlig upphandling eller lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.

Upphandlingar som genomförs enligt 15 kap. i de båda lagarna ska annonseras i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig eller genom en annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens.

Det är oklart vad detta krav på effektiv konkurrensutsättning innebär. Annonseringskravet har tillämpats så att upphandlande myndigheter regelmässigt har annonserat sina upphandlingar i de få större privata elektroniska databaser som har funnits tillgängliga för den svenska upphandlingsmarknaden.

När det gäller annonsering på förhand av en direktupphandling, så kallad förhandsinsyn, kan annonsering endast ske på ett sätt och det är genom annonsering i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig.

Genom förhandsinsynsannonsering av direktupphandlingen kan preskriptionsfristen för att ansöka om ogiltigförklaring av avtalet om sex månader från avtalets ingående kortas ned till 10 dagar från det att annonsen publicerades.

Regeringen konstaterade i förarbetena till införandet av reglerna om förhandsinsyn av direktupphandlingar den 15 juli 2010 (prop. 2009/10:180) att det var lämpligare att låta sådana annonser om direktupphandlingar hanteras av marknadens aktörer än att inrätta en särskild nationell databas för dem. Regeringen gick därmed emot förslaget i den bakomliggande departementspromemorian.

Regeringen motiverade sitt förslag med att flera remissinstanser hade framhållit att det skulle innebära en belastning för leverantörerna att bevaka ytterligare en databas endast för att följa annonser om direktupphandlingar.

Regeringen prövade emellertid inte om den nuvarande ordningen – dvs. att marknadens aktörer, och inte offentlig sektor, har ansvaret för att administrera upphandlingsannonser enligt svenska regler – är ändamålsenlig och lämplig.

Få aktörer i Sverige
Även om det skulle bedömas vara tillräckligt att annonsera upphandlingar på den upphandlande myndighetens egen hemsida är det som regel otillräckligt för att myndigheten ska nå ut till ett tillräckligt antal potentiella leverantörer.

Det är därför naturligt att upphandlande myndigheter som vill göra goda affärer genom hög konkurrensutsättning på marknaden väljer att annonsera sina upphandlingar i en elektronisk databas som bevakas av ett stort antal leverantörer.

I Sverige har följden blivit att antalet sådana nationella databaser är få.
Den svenska lagstiftaren bör inom ramen för den översyn som nu sker av upphandlingsreglerna ställa sig frågan om det är en ändamålsenlig ordning att de allmänt tillgängliga elektroniska databaserna administreras av marknaden, och inte av offentlig sektor.

Tungt vägande skäl
Upphandlande myndigheter har en lagreglerad skyldighet att som huvudregel annonsera varje upphandlingsförfarande i en allmänt tillgänglig elektronisk databas. Det innebär att de kan göra sig skyldiga till otillåtna direktupphandlingar om de väljer att inte annonsera sina upphandlingar på det viset.

Annonsering utgör dessutom ett formkrav genom vilket preskriptionsfristen börjar löpa för ansökan om ogiltigförklaring av en direktupphandling, om förhandsinsyn har tillämpats. Sådana lagregler om annonseringsskyldighet bör verkställas genom en offentligt administrerad, och inte privat administrerad, annonsdatabas.

Det finns ett tungt vägande skäl för det och det är att lagstiftning inte bör bygga på att en viss eller endast några få leverantörer på marknaden ska tillhandahålla de databaser genom vilka upphandlande myndigheter ska fullgöra sin lagreglerade annonseringsskyldighet.

Lagstiftningen bör knappast på det viset understödja ett visst eller vissa företags verksamhet. Det gäller särskilt om leverantörer och upphandlande myndigheter, som förekommer idag, behöver betala för särskilda tilläggstjänster för att få tillgång till en ändamålsenlig och effektivt sökbar elektronisk databas.

Ett annat viktigt skäl för att annonsering bör ske i offentlig regi är att lagstiftaren bör ta kontroll över annonsdatabasen och säkerställa att annonserna är effektivt sökbara och att samtidigt kostnaderna för annonsering och sökandet efter annonser är begränsade till vad lagstiftaren bedömer vara rimligt.

Om det är ett ekonomiskt bättre alternativ till offentlig administration att lägga ut administrationen av annonsdatabasen på entreprenad kan det självfallet ske men först efter det att administrationen har konkurrensutsatts genom ett upphandlingsförfarande.

Väljer lagstiftaren att behålla den nuvarande ordningen bör det åtminstone finnas en offentlig kontroll av marknadens administration av databasen i det att lagstiftaren regelbundet bör granska om databasen och de användarkostnader som är förknippade med den utgör en ändamålsenlig och effektiv ordning för annonsering av svenska upphandlingar.

2. Behöver en inköpscentral ha ett uppdrag från en kommun eller ett kommunalt företag för att genomföra upphandlingar?

Den svenska lagstiftaren bör även ta ställning till frågan om inköpscentraler behöver ha ett uppdrag från de kommuner eller de kommunala företag som vill kunna göra avrop på de avtal som inköpscentralen har ingått.

När det gäller avtal som inte utgör ramavtal ska inköpscentralen ingå dessa som ombud för en upphandlande myndighet. Det ligger därför i sakens natur att inköpscentralen har fått ett uppdrag att ingå avtalet för en kommuns eller ett kommunalt företags räkning innan inköpscentralen genomför upphandlingen av avtalet.

När det däremot gäller ramavtal får en inköpscentral ingå ett sådant avtal i eget namn. Beträffande ramavtal är situationen därför inte lika klar som vid andra avtal. Av upphandlingslagarna följer dock att ramavtal ska vara avsedda för andra upphandlande myndigheter, dvs. inköpscentralen får upphandla ramavtal för andras räkning.

Det förekommer i dag att en inköpscentral ingår ramavtal i avsikt att en kommun eller ett kommunalt företag senare ska kunna göra avrop med stöd av ramavtalet, utan att inköpscentralen inför upphandlingens inledande har fått ett uppdrag av kommunen eller företaget att ingå ramavtalet för kommunens eller företagets räkning.

Om en domstol skulle finna att den ordning som nu förekommer är felaktig finns det en risk att avropen betraktas som otillåtna direktupphandlingar. I den situationen kan det knappast spela någon roll att det i annonsen om ramavtalsupphandlingen anges att avrop kan ske från alla svenska kommuner och kommunala företag.

Avgörande måste i stället vara om inköpscentralen behöver ha ett uppdrag från den eller de kommuner och kommunala bolag
som vill avropa på ramavtalet innan upphandlingen genomförs.

Regeringens uttalande i förarbetena till reglerna (prop. 2009/10:180 s. 265-266) om ansvarsfördelningen mellan inköpscentral och avropare ger stöd för slutsatsen att det i vissa fall är avroparen som står risken för en felbedömning av dennes rätt att avropa på ramavtalet.

En ordning där en inköpscentral avropar ramavtal utan uppdrag från de upphandlande myndigheter som vill kunna avropa på ramavtalet kan dessutom vara problematiskt ur ett leverantörsperspektiv. Det kan vara svårt för leverantörer att med den lämna ett konkurrenskraftigt anbud utan att känna till hur många avropare som senare kan komma att ansluta sig till ramavtalet.

Vidare kan en sådan ordning antas gynna stora företag framför små och medelstora företag eftersom endast stora företag har den tekniska och ekonomiska kapacitet som krävs för att leverera till ett stort antal potentiella avropare över några års tid. Den svenska lagstiftaren bör mot denna bakgrund klargöra om inköpscentraler ska ha ett uppdrag från den upphandlande myndighet som vill kunna avropa på ett ramavtal redan innan ramavtalsupphandlingen inleds.

Helena Rosén Andersson är verksam på Lindahls kontor i Göteborg. Hon är specialiserad på upphandlingsrätt och har tidigare arbetat inom olika domstolar och med lagstiftningsarbete inom Regeringskansliet.