Olycklig maktförskjutning med ny lag

Ska Konkurrensverket bestämma gränserna för den kommunala kompetensen?

Den nya lagen om offentlig säljverksamhet (LOS) riskerar att leda till inskränkningar i den kommunala kompetensen och till att intresset av konkurrens prioriteras framför angelägna kommunala verksamheter. Detta har inte beaktats tillräckligt i lagstiftningsarbetet, skriver Kristian Pedersen och Albin Nyrén, Advokatfirman Kahn Pedersen, i denna debattartikel.

Enligt den nya lagen om offentlig säljverksamhet (LOS), som föreslås träda i kraft den 1 augusti, ska Konkurrensverket bli tillsynsmyndighet med långtgående befogenheter. Bland annat ska verket få förelägga offentliga aktörer – däribland kommuner, regioner och deras bolag – att förändra eller upphöra med sådan säljverksamhet som anses otillbörlig och få besluta om marknadsstörningsavgift (böter) för dem som bryter mot förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet.

Sådan offentlig säljverksamhet som är förenlig med beslut av riksdagen eller regeringen, eller som i övrigt är försvarbar från allmän synpunkt kommer dock fortsatt att vara tillåten. Som exempel på tillåten säljverksamhet nämns verksamhet som är förenlig med den kommunala kompetensen.

Begränsning av handlingsutrymmet

Det innebär att Konkurrensverket, när verket ingriper mot en kommun med stöd av LOS, kommer att behöva uttala sig i frågan om en viss säljverksamhet är förenlig med den kommunala kompeten­sen. I praktiken innebär det att Konkurrensverket i en rad enskilda fall kommer att fatta beslut om omfattningen av den kommunala kompetensen på ett sätt som riskerar att innebära en begränsning av handlingsutrymmet för kommunal verksamhet. Det innebär också en förskjutning av makten att fastställa ramarna för vad som är tillåten kommunal verksamhet, från lagstiftaren till Konkurrensverket som tillsynsmyndighet.

Vi påtalade i vårt remissyttrande över den utredning som ligger till grund för lagförslaget att detta är olyckligt och att det kan ifrågasättas om det är förenligt med det grundlagsskyddade kommunala självstyret, men utan att få gehör hos lagstiftaren.

Vän av ordning kan förstås invända att Konkurrensverkets beslut kommer att kunna överklagas till förvaltningsrätten och att det i sista hand är domstolarna som kommer att bestämma den kommu­nala kompetensens räckvidd.

Undantag att beslut upphävs

Det är visserligen formellt sett korrekt, men från ett praktiskt perspektiv kan samtidigt konstateras att den generella trenden i svensk rättspraxis just nu är att domstolarna normalt fäster mycket hög tilltro till beslut som fattas av tillsynsmyndigheter. Endast undantagsvis upphävs eller ändras beslut om olika typer av sanktionsavgifter. Det gäller även i de fall då tillsynsobjekten är offentliga aktörer.

Så har exempelvis länge varit fallet på upphandlingsområdet, det har nyligen visat sig gälla på säker­hetsskyddsområdet och det finns därför anledning att anta att det skulle bli fallet även för beslut om marknadsstörningsavgift enligt LOS.

Kan bli ett begränsande verktyg

Mycket talar därför för att Konkurrensverkets beslut, inklusive bedömningen av den kommunala kompetensens omfattning, ofta kommer att stå sig. I den bedömningen tycks det inte finnas något utrymme att beakta om den aktuella verksamheten är efterfrågad av kommuninvånarna. LOS kan därför kan komma att bli ett verktyg för att begränsa den kommunala kompetensen till för­mån för intresset av ökad konkurrens i den kommunala sektorn. Detta på bekostnad av kommunin­vånarnas möjligheter att genom röstsedeln påverka vilken verksamhet som ska bedrivas i kommu­nen.