Vad är en likvärdig produkt?

I vissa upphandlingar anges en referensprodukt som underlag för vad myndigheten efterfrågar, med tillägget att även likvärdiga produkter kan godtas. Men vem bestämmer vad som kan anses vara en likvärdig produkt?

Vem bestämmer vad som är en likvärdig produkt?

– Lagtextens krav på att tekniska specifikationer av de produkter som är föremål för upphandlingen ska följas av orden ”eller likvärdigt” gör att leverantörer, som kan leverera det som är likvärdigt inte avstår från att anmäla intresse att delta i upphandlingen. Den upphandlande myndighetens tolkning av vad som anses vara en likvärdig produkt bör ha visst företräde eftersom det är myndigheten som står för utformning av förfrågningsunderlaget utifrån de önskemål och behov som finns på myndigheten.
Irina Svensson, Upphandlingsstödet på Kammarkollegiet

– I första hand är det den upphandlande myndigheten som bedömer om den offererade produkten uppfyller kravet på att vara en likvärdig produkt. Anbudsgivaren har som huvudregel bevisbördan för att kravet är uppfyllt. Om anbudet förkastas på grund av att kravet på likvärdig produkt inte är uppfyllt, och anbudsgivaren inte accepterar det, blir det ytterst en domstol som i en överprövningsprocess kommer att göra bedömningen. Det kan påpekas att det enligt kammarrättspraxis krävs att en upphandlande myndighet i förfrågningsunderlaget i någon utsträckning förklarar vad som avses med ”likvärdig produkt”. Annars riskerar kravet att stå i strid med principen om transparens.
Anders Nilsson, Advokat, Advokatfirman Lindahl

– Jag tycker att man måste utgå från att det är köparens behov som ska vara styrande. Det betyder att en vara med till exempel sämre kvalitet, sämre egenskaper eller med andra mått än det angivna, inte kan anses vara likvärdigt.
Roland Pettersson, Upphandlingskonsult i Sverige AB

– Anbudsgivarna har att visa att offererade produkter uppfyller de krav som ställs i de tekniska specifikationerna. Den upphandlande myndigheten måste sedan avgöra om en alternativ produkt är likvärdig med en referensprodukt.
Pia Hedström, chefsjurist, SKL Kommentus

Om en myndighet behöver upphandla nya versioner av till exempel Microsoft Officeprogram, kan man då råka ut för att en leverantör offererar ett annat, billigare Officepaket, som myndigheten tvingas välja? Vad kan man göra åt det?

– När den upphandlande myndigheten utformar kravspecifikation på produkter som är föremål för upphandlingen kan dessa krav stämma med de kriterier som täcks av Microsoft Officeprogram. Enligt LOU är myndigheten skyldig att ange att även likvärdiga produkter accepteras. Detta innebär att myndigheten måste acceptera produkter som är likvärdiga, men endast om de offererade produkterna erbjuder samma nivå eller högre nivå på produktstandard, än den som anges i kravspecifikationen. Det är dock viktigt att tänka på att inte utforma krav på ett sådant sätt att en viss leverantör gynnas eller missgynnas.
Irina Svensson, Upphandlingsstödet på Kammarkollegiet

– Det är den upphandlande myndigheten som själv formulerar kraven för den programvara som ska upphandlas. Så som frågan är formulerad tycks utgångspunkten vara att det billigare Office-paketet är ”sämre” än de nya versionerna av Microsofts Office-program. Om myndigheten gjort en relevant kravspecifikation och lyckas upphandla en alternativ och billigare programvara måste den förstås anses ha genomfört en framgångsrik upphandling. En annan sak är att en upphandlande myndighet vid en upphandling av programvara kan låta upphandlingen omfatta även kommande, nya versioner under i vart fall ett antal år framåt.
Anders Nilsson, Advokat, Advokatfirman Lindahl

– För att undvika tveksamheter, är det bra att ange varför visst krav ställs och då gärna så att det framgår att det i den givna situationen är ett rimligt krav. Om behov föreligger av visst programpaket, så borde det vara i sin ordning att till exempel ange att man har för avsikt att köpa en programvara med krav om en viss version eller om en viss omfattning/funktion. Om det är lämpligare, att ange att kravet är den senaste kommersiella utgåvan av programmet.
Roland Pettersson, Upphandlingskonsult i Sverige AB

– Eftersom myndigheten i ett sådant fall måste ange att ett annat likvärdigt alternativt accepteras måste myndigheten välja det offererade ”billigare Officepaketet”, om det helt motsvarar den nya versionen av Microsoft Officeprogrammet och leverantören har visat detta. Om myndigheten vid en likvärdighetsbedömning kommer fram till att den offererade produkten inte är likvärdig ska myndigheten förkasta anbudet då det inte uppfyller kraven i de tekniska specifikationerna. Myndigheten bör i tilldelningsbeslut motivera sitt beslut. För den händelse leverantören begär överprövning måste myndigheten vara beredd på att kunna visa på vilket sätt produkten inte är likvärdig.
Pia Hedström, chefsjurist, SKL Kommentus

Framöver kommer eventuellt även krav på vissa miljömärkningar behöva inkludera ”eller likvärdig märkning”, enligt de kommande upphandlingsdirektiven. Hur ser du på detta?

– Enligt LOU får den upphandlande myndigheten, under vissa förutsättningar, använda detaljerade specifikationer, såsom de fastställs för europeiska eller andra miljömärken, dock inte kräva ett visst miljömärke som sådant (mål C-368/10). Det kommande upphandlingsdirektivet ger myndigheten rätt att ställa krav på ett särskilt märke under förutsättning att även alla likvärdiga märken som uppfyller detta märkeskrav ska godtas. Den ändringen i vår mening innebär att leverantören förpliktas på egen hand verifiera de specifikationer på det efterfrågade märket som eventuellt kan täckas av ett annat miljömärke. Det kan uppfattas av leverantörer som ett betungade ändring vilket kan naturligtvis förenas med större risker att leverantören förbiser de viktiga specifikationer som det efterfrågade miljömärket syftar till.
Irina Svensson, Upphandlingsstödet på Kammarkollegiet

– Förslagen i direktiven är helt rimliga. Om en leverantör kan uppvisa andra intyg eller på annat sätt föra bevisning om att leverantören uppfyller vad som följer av de intyg den upphandlande myndigheten krävt bör dessa alternativa bevismedel accepteras, vilket är helt i linje med principerna om proportionalitet och likabehandling.
Anders Nilsson, Advokat, Advokatfirman Lindahl

– Det komplicerar upphandlarens vardag, eftersom det betyder att vi som kravställare måste vara uppdaterade och känna till de olika typerna av miljömärkningar. Låt oss
hoppas att någon av våra experter på området, till exempel Miljöstyrningsrådet kan stödja upphandlarna med att samla information och ge råd om detta.
Roland Pettersson, Upphandlingskonsult i Sverige AB

– Jag tror inte det blir någon större skillnad mot dagens bestämmelser.
Pia Hedström, chefsjurist, SKL Kommentus