Förhandlat förfarande – en mindre restriktiv tillämpning?

I ett pågående mål om offentlig upphandling har Konkurrensverket nyligen yttrat sig över förutsättningarna att tillämpa förhandlat förfarande med föregående annonsering. Advokatfirman Lindahl observerar en eventuell lättnad i tillämpningen.

I komplexa upphandlingar kan det vara svårt för beställare att utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag. I dessa situationer finns enligt lagen om offentlig upphandling, LOU, en möjlighet att under vissa förutsättningar kunna förhandla om kontraktsvillkoren med en eller flera av anbudsgivarna. I princip saknas dock vägledande domstolspraxis och annan vägledning rörande denna form av förhandlat förfarande när det används efter föregående annonsering. Detta gör att det som praktiker kan vara svårt att i dessa fall ge matnyttig vägledning till beställare som önskar använda förfarandet. Förhandlat förfarande Lagen anger att öppet eller selektivt förfarande som huvudregel ska användas för direktivstyrda upphandlingar i den klassiska sektorn.(1) I särskilt angivna undantagsfall kan förhandlat förfarande, med eller utan föregående annonsering, dock användas. Med förhandlat förfarande avses att den upphandlade myndigheten vänder sig till utvalda ekonomiska aktörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem, i syfte att anpassa anbuden till uppställda krav, och för att få fram det bästa anbudet. (2) Förhandlat förfarande med föregående annonsering får bland annat användas för finansiella och intellektuella tjänster som är av sådan art att det inte går att utarbeta tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen genom att välja det bästa anbudet enligt bestämmelserna för öppna eller selektiva förfaranden.(3)  Eftersom förhandlat förfarande är ett undantag från huvudregeln om att öppet eller selektivt förfarande ska tillämpas, är utgångspunkten att det ska tillämpas restriktivt.

Annika Andersson är biträdande jurist på Lindahls kontor i Malmö. Hon är specialiserad inom offentlig upphandling och ingår i byråns kompetensgrupp för offentlig upphandling och i kompetensgruppen för entreprenadrätt.   Johan Tollgerdt är advokat och delägare vid Lindahls Malmökontor. Han är flitigt anlitad av upphandlande myndigheter, särskilt vad gäller olika former av markrelaterade projekt. Inom ramen för dessa projekt arbetar han fortlöpande med upphandlingsrättsliga frågor.

Det aktuella målet
Ekerö kommun genomför upphandling av vissa telefonitjänster och har för upphandlingen, med åberopande av ovan angiven bestämmelse i LOU, tillämpat förhandlat förfarande med föregående annonsering.

En av anbudsgivarna har begärt överprövning av upphandlingen och bland annat anfört att det saknas grund för att använda aktuellt förfarande. Förvaltningsrätten i Stockholm har den 8 juni 2012 förordnat att upphandlingen ska göras om.(4) Kommunen har överklagat domen till Kammarrätten i Stockholm. Kammarrätten har inom ramen för sin prövning begärt ett yttrande från Konkurrensverket avseende när ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt LOU får användas.(5)

Konkurrensverkets yttrande i målet
Konkurrensverkets svar innehåller tre olika delar: (i) vad en intellektuell tjänst är, (ii) innebörden av att tjänstens art medför att ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag inte kan utarbetas och (iii) hur restriktivt undantagsbestämmelsen ska tillämpas samt hur bevisbördan ska placeras.

Den svenska lagtexten ger inte någon närmare ledning rörande vad som utgör en intellektuell tjänst.(6) I EU-direktivet(7) anges dock att en intellektuell tjänst exempelvis kan vara projektering av en anläggning. I det aktuella målet konstaterar Förvaltningsrätten, i sina domskäl, att undantaget för intellektuella tjänster ofta åberopas för komplicerade IT-upphandlingar.(8)

Den slutsats som Konkurrensverket drar i denna del är att ordet intellektuell innebär att ”det i vart fall krävs ett visst mått av kvalificerat tänkande och analys, kreativitet, teknisk problemlösningsförmåga eller dylikt från leverantörens sida” samt att frågan om en aktuell tjänst är ”intellektuell” måste bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Konkurrensverket konstaterar, vad avser tjänstens art kopplat till möjligheten att utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag, att det är tjänstens karaktär som sådan som ska vara avgörande för om förutsättningarna för tillämpning av upphandlingsförfarandet är uppfyllda eller inte.

Detta innebär att det, snarare än en subjektiv bedömning av förmågan att utforma ett förfrågningsunderlag, måste göras en objektiv bedömning av tjänstens karaktär.(9) Det är, enligt Konkurrensverket, inte möjligt att i generella termer redogöra för undantagets räckvidd eftersom det ligger i sakens natur att det är fråga om tjänster som till sin art är sådana att de får bedömas i varje enskilt fall.

Undantagsbestämmelser i LOU ska generellt sett tillämpas restriktivt. Det är normalt den part som anser att ett undantag är tillämpligt som också har bevisbördan för att förutsättningar för att tillämpa undantaget föreligger.

Förutsättningarna för att tillämpa förhandlat förfarande med föregående annonsering har inte varit föremål för prövning i EU-domstolen. Det finns däremot åtskilliga fall i vilka förhandlat förfarande utan föregående annonsering prövats, oftast med utgången att EU-domstolen inte funnit att den upphandlande myndigheten visat att en undantagssituation har varit för handen.

Konkurrensverket konstaterar att de skäl som gör sig mycket starkt gällande för en restriktiv bedömning vid ett upphandlingsförfarande utan annonsering inte gör sig lika starkt gällande för ett förfarande med föregående annonsering.

Konkurrensverket hänvisar bland annat till Sue Arrowsmiths uppfattning att dessa två förfaranden är så olika att det är missvisande att kalla båda för ”förhandlat förfarande”.(10) Konkurrensverket kommer i denna del till slutsatsen att ”tolkningen av undantagets räckvidd vid bedömningen av ett förhandlat förfarande med föregående annonsering inte bör vara lika restriktiv som vid ett icke-annonserat förhandlat förfarande”.

Kommentarer och slutsatser
Konkurrensverkets yttrande är principiellt viktigt eftersom det öppnar upp för en mindre restriktiv tillämpning av förhandlat förfarande med föregående annonsering. Eftersom upphandlande myndigheter idag är intresserade av mer flexibla förfarandesätt är Konkurrensverkets ställningstagande positivt. Ställningstagandet är dessutom av intresse för tillämpningen av hela katalogen av undantag i 4 kap. 2 § LOU.

Detta då samtliga dessa undantag bör, på sätt Konkurrensverket beskriver, kunna tillämpas mindre restriktivt än om det hade varit fråga om förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Vad gäller de enskilda rekvisiten i varje punkt ger Konkurrensverkets yttrande dock inte annan ledning än att bedömning får ske i varje enskilt fall.

Konkurrensverkets ställningstagande bör även, som också kort anges i yttrandet, ses mot bakgrund av de nya direktivförslagen, i vilka finns ett förslag om att förhandlat förfarande s
ka kunna användas i större omfattning än vad som är fallet idag.

Det är inte desto mindre positivt om upphandlande myndigheter redan nu ges möjlighet att använda förfarandet med något mindre rädsla för en överprövning, vilket Konkurrensverket alltså öppnar upp för. Oaktat detta är det fortsatt viktigt att i varje enskilt fall överväga vilket upphandlingsförfarande som är lämpligast och att noggrant dokumentera skälen för varför ett visst upphandlingsförfarande väljs.(11)

Johan Tollgerdt och Annika Andersson, Advokatfirman Lindahl

Fotnoter:

(1)I försörjningssektorn är förhandlat förfarande ett av tre ordinarie förfaranden. Övriga förfaranden är öppet förfarande och selektivt förfarande, se 4 kap. 1 § lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.

(2)Se 2 kap. 9 § LOU och 4 kap. 3 § LOU.

(3)4 kap. 2 § 1 st. 3 p. LOU

(4)Förvaltningsrättens i Stockholm mål nr 6992-12.

(5)Kammarrättens mål nr 4258-12. Konkurrensverkets yttrande, daterat den 10 oktober 2012, har diarienummer 507/2012.

(6)Det kan härvid konstateras att motsvarande bestämmelse i direktivet (se fotnot 7), åtminstone vid en jämförelse av dess ordalydelser, kan anses ha en vidare omfattning än LOU.

(7)Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Europeiska unionens officiella tidning nr L 134 , 30/04/2004 s. 0114 – 0240.

(8)Se även Falk, Jan-Erik (2011), Lagom offentlig upphandling – en kommentar, andra upplagan, s. 165.

(9)Det kan också noteras att Konkurrensverket inte är av uppfattningen att själva utfallet av upphandlingen, och huruvida förhandling i praktiken används eller inte, bör tillmätas betydelse vid bedömning av om förutsättningar för förhandlat förfarande i och för sig förelåg vid tidpunkten för val av förfarande.

(10)Se Konkurrensverkets yttrande s. 8 med hänvisning till Arrowsmith, Sue, The Law of Public and Utilities Procurement, andra upplagan, s. 559.

(11)Jfr. 9 kap. 12 § 1 st. 3 p. LOU.