Talerätt i offentlig upphandling

Artikelförfattare: Eva-Maj Mühlenbock, delägare,  Lukas Granlund, advokat,  Anna Maria Gratte, biträdande jurist. Samtliga på Advokatfirman Lindahl.
Talerätt – En leverantör har endast rätt att få en upphandling överprövad om den har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling.
I praxis har under de senaste åren avgjorts flera principiellt viktiga frågor rörande talerätt i mål om överprövning av offentlig upphandling. I denna artikel behandlas frågan om vem som har talerätt, dvs. rätt att få en upphandling överprövad. Artikeln har sin utgångspunkt i en dom av Högsta förvaltningsdomstolen som meddelades den 10 november 2017 (mål nr 4876-16). Inledningsvis beskrivs kort bestämmelserna om talerätt. Därefter refereras och kommenteras de viktigaste delarna av domstolens dom.

Talerätt i offentlig upphandling
I lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) finns bestämmelser om överprövning av en offentlig upphandling. Bestämmelserna har sin grund i EU:s rättsmedelsdirektiv, som syftar till att en aktör ska få till stånd en effektiv och skyndsam prövning av beslut från en upphandlande myndighet. För att ha talerätt ska två förutsättningar vara uppfyllda:

1. Sökanden ska vara en leverantör på marknaden i LOU:s mening, och
2. denne ska anse sig ha lidit, eller kunna komma att lida, skada.

Avseende den första förutsättningen, att sökanden ska vara en leverantör, anges i EU:s upphandlingsdirektiv att en ekonomisk aktör är varje fysisk eller juridisk person som erbjuder sig att leverera varor eller tillhandahålla tjänster på marknaden. Begreppet ”ekonomisk aktör” motsvaras i LOU av ”leverantör” och ska ges en vidsträckt tolkning.
Vad gäller den andra förutsättningen, att sökanden ska anse sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, har det i praxis och doktrin ansetts att tröskeln för skaderekvisitet är låg och inte ska sammanblandas med den bedömning domstolen senare gör om den avgör frågan i sak. Det räcker med att en leverantör påstår att det finns risk för skada på grund av överträdelse av LOU för att talerätt ska föreligga.
Enligt rättsmedelsdirektivet ska talerätt tillerkännas var och en, som har eller har haft intresse av att tilldelas avtal i en viss offentlig upphandling. I förarbetena till bestämmelsen i LOU innebär detta en vid omfattning av kretsen av taleberättigade. Det ska dock noteras att det i LOU inte finns något uttryckligt krav på ett sådant intresse från leverantören.

Eva-Maj Mühlenbock

Högsta förvaltningsdomstolens dom
I Högsta förvaltningsdomstolens dom av den 10 november 2017 (mål nr 4876-16) fann domstolen att en leverantör har rätt att få en viss upphandling överprövad endast om denne har, eller har haft, ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling.
Bakgrund
Statens Inköpscentral vid Kammarkollegiet (Kammarkollegiet) genomförde en ramavtalsupphandling av IT-drift med en löptid om maximalt sju år. Net at Once Sweden (bolaget) ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Bolaget hade av affärsmässiga skäl valt att inte lämna anbud men var intresserat av möjligheten till anbudsgivning i framtida upphandlingar.
Bolaget gjorde gällande att Kammarkollegiet hade brutit mot lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (ÄLOU) genom att upphandla ramavtalet för att löpa under totalt sju år. Ett ramavtal får enligt ÄLOU löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Enligt bolaget riskerade den längre avtalstiden att begränsa konkurrensen på marknaden för IT-drifttjänster.

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning
Högsta förvaltningsdomstolen prövade för det första om bolaget var en leverantör i LOU:s mening. Domstolen konstaterade att definitionen i LOU och den bakomliggande EU-regleringen av begreppet leverantör inte innehåller krav på att leverantören ska ha för avsikt att lämna anbud i en viss upphandling. Domstolen fann därmed att bolaget var leverantör i den mening som avses i LOU.
Domstolen prövade för det andra om skaderekvisitet var uppfyllt. Bolaget ansåg att det var fallet eftersom ramavtalets totala möjliga löptid medförde att bolaget skulle stängas ute från möjligheten att lämna anbud i en ny upphandling under längre tid än fyra år. Frågan som domstolen hade att ta ställning till var om detta var tillräckligt för att bolaget skulle ha talerätt, eller om det därutöver krävdes att bolaget haft ett intresse av att delta i den aktuella upphandlingen.
Domstolen konstaterade att regleringen av talerätten i LOU skiljer sig från rättsmedelsdirektivet på så sätt att LOU saknar ett uttryckligt krav på att den som ansöker om överprövning ska haft intresse av att få ingå ett visst upphandlingskontrakt. Mot bakgrund av förarbetsuttalanden till LOU ansåg domstolen dock att det fanns anledning att tolka bestämmelsen i ljuset av direktivets krav på sådant intresse. Denna tolkning fick även stöd av rättsmedelsdirektivets krav på en effektiv och skyndsam prövning. Domstolen fann därmed att talerätten inte bör tolkas så extensivt att bolag som inte önskar eller önskat delta i en viss upphandling ska kunna få den överprövad.

Lukas Granlund

Kommentar
Domens betydelse för hur bestämmelserna i LOU ska tolkas och tillämpas påverkas inte av att den baserades på ÄLOU.
Enligt Högsta förvaltningsdomstolens dom krävs det att en leverantör haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i upphandlingen för att denne ska få upphandlingen överprövad. Domstolen likställer därmed skaderekvisitet med att en leverantör ska ha haft ett intresse av att tilldelas kontraktet. Domstolens uttalanden innebär möjligen en snävare krets taleberättigade leverantörer och ett frånsteg från gällande ordning, enligt vilken kravet på skaderekvisitet i frågan om talerätt anses vara lågt ställt.
Domstolen besvarar dock inte frågan på vilket sätt leverantören ska ha visat den upphandlande myndigheten sitt intresse för att den ska ha talerätt. Frågan är vad det uppställs för krav på leverantören i denna del. Vi anser att domen inte innebär att det i och för sig är ett krav på att leverantören ska lämna anbud i den aktuella upphandlingen. Detta stöds även av tidigare praxis från såväl EU-domstolen som svenska domstolar (se t.ex. EU-domstolens dom i mål C-26/03, Stadt Halle, punkt 40).
Tanken med överprövningsinstitutet är att en leverantör ska kunna ansöka om överprövning om denne redan i anbudsarbetet anser att upphandlingsdokumentet strider mot upphandlingsreglerna. Att den upphandlade myndigheten skulle behöva ta ställning till ett anbud som leverantörer lämnat enbart i syfte att manifestera sitt intresse, och på så sätt uppfylla skaderekvisitet, kan inte ha varit lagstiftarens avsikt och inte heller Högsta förvaltningsdomstolens mening med det aktuella avgörandet. Däremot ger domen vid handen att leverantören rent teoretiskt ska haft möjlighet att lämna anbud eller haft intresse av att lämna anbud i den enskilda upphandlingen.
I Högsta förvaltningsdomstolens dom hade leverantören av affärsmässiga skäl valt att inte lämna anbud i upphandlingen men var intresserad av möjligheten till anbudsgivning i kommande upphandlingar. Domen bör således tolkas på så sätt att en leverantör inte uppfyller skaderekvisitet för talerätt om den påstådda skadan endast är hänförlig till en eventuell framtida upphandling och kontrakt.
Vad som kvarstår att lösas i rättspraxis är om detta synsätt även äger tillämpning för skaderekvisitet för att en leverantör ska få bifall till sin talan. Högsta förvaltningsdomstolens resonemang avseende skaderekvisitet i talerättsdelen kan nämligen även få betydelse i denna del. Frågan är huruvida domstolarna ska bifalla en talan där en leverantör hävdar att skadan hänför sig till risken att inte kunna konkurrera om kontrakt i eventuella kommande upphandlingar. Det ska bli intressant att se hur underrättsinstanserna kommer att tolka avgörandet framöver.
Eva-Maj Mühlenbock
Lukas Granlund
Anna Maria Gratte
Advokatfirman Lindahl

Anna Maria Gratte