NU RÄCKER det ministern, vi har redan svaret!

Regeringen beslutade några dagar innan jul att tillsätta ytterligare en utredning med uppdraget att undersöka möjligheterna att i upphandlingar ställa krav på kollektivavtalsenliga villkor. Tillsättandet av utredningar med sådant uppdrag börjar bli lika traditionsfyllt som klappar under granen.
Regeringen nöjer sig denna gång inte med att undersöka möjligheterna att lagstifta om att upphandlare ska kunna ställa krav på kollektivavtalsenliga villkor utan vill också att utredaren, professorn i privaträtt, Niklas Bruun, ser över hur det i de nya upphandlingslagar som träder i kraft 2016 kan föras in uttryckliga krav på villkor enligt kollektivavtal (dir. 2014:162). Civilminister Ardalan Shekarabi gick än längre under konferensen Upphandlingsdagarna 2015 och sade sig verka för att det ska bli obligatoriskt för alla upphandlare att ställa krav på anställningsvillkor i nivå med gällande kollektivavtal. Av Offentliga Affärers webbtidning framgår att även finansministern Magdalena Andersson i kommande utgåva av Offentliga Affärer kommer att klargöra att hon vill ha krav på kollektivavtal i upphandling.
EU-rätten sätter gränsen för Sverige
De båda ministrarnas uttalanden och tillsättandet av en ny utredning ska ses i ljuset av den slutsats som dragits i en rad tidigare statliga utredningar; Upphandlingskommittén, Upphandlingsutredningen 2004, Upphandlingsutredningen 2010 och nu senast Genomförandeutredningen för vilken justitierådet Eskil Nord var ordförande. Slutsatsen som dras i samtliga utredningar är att EU-rätten sätter gränsen för Sverige. Det gäller Sverige såväl i dess egenskap av nationell lagstiftare, genom regering och riksdag, som i dess egenskap av rättstillämpare genom dess statliga och kommunala upphandlande myndigheter. Det är också skälet till att det stora antalet upprepade motioner om att föra in kollektivavtalsenliga villkor i upphandlingar varje gång avslås. Professor Bruun, som nu fått regeringens utredningsuppdrag, har dessutom redan den 15 november 2000 i ett rättsutlåtande bifogat till Upphandlingskommitténs slutbetänkande Mera värde för pengarna! (SOU 2001:31) redovisat sin uppfattning för lagstiftaren och den ligger i linje med de statliga utredningarnas.
Som regeringen själv konstaterar i tilläggsdirektiv till Utstationeringskommittén är tjänsters fria rörlighet över EU:s medlemsländers gränser en viktig drivkraft för ekonomisk utveckling. Samtidigt krävs det regler som säkerställer att rörligheten av tjänster inte missbrukas och leder till social dumpning och konkurrens genom låga löner.
Rätt till en s.k. hård kärna av arbetsrättsliga villkor
EU har löst gränsdragningsproblematiken på det viset att anställda i ett företag etablerat inom EU, som är utstationerade i ett annat EU-medlemsland, har rätt till vad man brukar kalla ”en hård kärna” av arbetsrättsliga villkor. Den hårda kärnan motsvaras i svensk rätt av de bestämmelser, i bland annat arbetsmiljölagen och diskrimineringslagen, som 5 § utstationeringslagen hänvisar till. Dessa bestämmelser utgör en nedre gräns vad gäller de anställningsvillkor som en arbetstagare enligt EU har rätt till om denne har blivit utstationerad i Sverige av ett företag från ett annat EU-medlemsland. Bestämmelserna utgör också en övre gräns uppställd av EU för vilka krav på anställningsvillkor Sverige genom sina upphandlande myndigheter lagligen kan ställa på upphandlingar av gränsöverskridande intresse. EU:s upphandlingsdirektiv bygger nämligen på att upphandlande myndigheter inte får ställa villkor om t.ex. kollektivavtal som strider mot EU-rätten i övrigt. De bestämmelser som utredaren ska föreslå måste alltså överensstämma med EU-rätten. Som regeringen konstaterar i direktivet till professor Bruuns utredning har det inte ändrats genom 2014 års upphandlingsdirektiv som ska genomföras i svensk rätt 2016. När det gäller krav som kan härledas till kollektivavtal konstaterar Genomförandeutredningen i sitt betänkande SOU 2014:51 s. 41 att rättsläget inte heller har ändrats genom 2014 års upphandlingsdirektiv. Det finns alltså inte någon möjlighet att i upphandlingar av gränsöverskridande intresse ställa krav på kollektivavtalsenliga villkor som går längre än vad som följer av den hårda kärnan av arbetsrättsliga villkor, om det innebär att leverantörer behandlas olika.
Sammanfattningsvis kan svenska upphandlande myndigheter i sina upphandlingar ställa krav på att ett företag etablerat i ett annat EU-medlemsland tillämpar den hårda kärnan av arbetstagares rättigheter på företagets utstationerade arbetstagare i Sverige. Men de kan varken på arbetsrättslig eller upphandlingsrättslig grund ställa krav i nivå med gällande kollektivavtalsvillkor som går därutöver, om upphandlingen har ett gränsöverskridande intresse och uppställandet av sådana kollektivavtalsvillkor innebär en olikbehandling av företag.
Civilministern och finansministern är uppenbarligen inte nöjda med det svaret och bortser från att detta är klarlagt genom upprepade statliga utredningar och etablerad EU-domstolspraxis i form av bland annat Laval (mål C-341/05) och Rüffert (mål C-346/06).
De ändringar som det kan finnas anledning att göra inom det arbetsrättsliga området är redan föremål för två parallella statliga utredningar. Den ena är den parlamentariskt sammansatta Utstationeringskommittén som har i uppdrag bland annat att utvärdera de ändringar som gjordes i utstationeringslagen, den s.k. Lex Laval, med anledning av Lavaldomen, och att vid behov föreslå lagändringar. Kommittén har också i uttryckligt uppdrag att utreda vad som krävs för att stärka kollektivavtalens ställning i utstationeringssituationer (dir. 2012:92, 2014:82 och 2014:149). Det finns därför anledning för den kommittén att klargöra bland annat vilken lagreglering som krävs för att minimilöner eller svenska lönevillkor enligt ett representativt kollektivavtal som täcker det aktuella arbetet ska anses beslutade av Sverige och därmed ingå i den hårda kärnan av arbetstagarrättigheter i Sverige. Kommittén ska lämna sina förslag den 31 maj 2015. Den andra utredningen är utredningen om nya utstationeringsregler som har i uppdrag att föreslå hur direktivet om tillämpning av utstationeringsdirektivet ska genomföras i svensk rätt (dir. 2014:81 och 2015:150). Den utredningen leds av chefsjuristen vid Arbetsmiljöverket, Anna Middelman, och ska lämna sina förslag den 28 februari 2015 och den 31 mars 2015. Båda utredningarna ska ha den svenska arbetsmarknadsmodellen som utgångspunkt för sina överväganden och förslag.
Finns det ett behov av utredningen?
Vi har mot denna bakgrund svårt att se behovet av professor Bruuns utredning. Detta särskilt mot bakgrund av att regeringen har ett rykande färskt remissbehandlat förslag i justitierådet Nords Genomförandeutredning på sitt bord. Konkurrensverket har också publicerat uppdragsforskningsrapporten Kollektivavtal och kollektivavtalsvillkor i offentlig upphandling (2015:2) i vilken docent Andrea Sundstrand vid Stockholms universitet redovisar möjligheterna att ställa krav på kollektivavtal vid offentliga upphandlingar. Vi anser det uteslutet att regeringen genom svenska upphandlingsregler skulle försöka införa en annan arbetsrätt än den som följer av EU:s och Sveriges arbetsrättslagstiftning. En sådan svensk legal oordning är ju inte genomförbar. Bruuns förslag kommer inte heller att kunna införas i 2016 års upphandlingslagar. Han ska nämligen lämna sitt betänkande först den 1 september 2015. Därefter ska det remissbehandlas. Dessutom framgår av uppdraget att Bruun kommer att få tilläggsdirektiv. Det går därför inte att dra någon säker slutsats om när Bruuns förslag kommer att behandlas av regeringen.
Det finns förstås ett politiskt intresse att tillsätta Bruuns utredning. Genom den utredningen försöker regeringen ge intryck av att den tydligt tar strid för den svenska kollektivavtalsmodellen även i offentliga upphandlingar och mot utländska företag. Det är förståeligt, det har den ju lovat sina väljare. Men den bistra sanningen är emellertid en annan. Den är att regeringen har grävt ned den redan besvarade frågan, om möjligheterna att ställa kollektivavtalsenliga villkor i offentliga upphandlingar, i professor Bruuns utredning. Genom att låta Bruun utreda frågan igen slipper nämligen regeringen att – under 2015, året efter supervalåret – bekräfta att justitierådet Nords Genomförandeutredning och de tidigare utredningarna har rätt; det är bara att gilla läget, den svenska kollektivavtalsmodellen begränsas av EU-rätten och Sveriges skyldighet att respektera det som EU:s medlemsländer har enats om utgör den hårda kärna av arbetstagarrättigheter som ett medlemsland får påtvinga företag med hemvist i ett annat EU-land.
Helena Rosén Andersson, Anders Nilsson och Henrik Seeliger på Advokatfirman Lindahl KB