Är det förenligt effektivitetsprincipen att tillåta prövning av tilldelningskriteriernas utformning ända till utgången av avtalsspärren?

Chefsjurist Åsa Edman skriver månadens juridiska krönika till vårt nyhetsbrev på ovanstående tema.

EU-domstolen har nyligen meddelat ett förhandsavgörande (C-538/13 eVigilo) på begäran av litauisk domstol. Avgörandet är intressant i mer än en del men det utrymme som står till mitt förfogande i detta nyhetsbrev – i kombination med att det är söndag och solen lyser från klarblå himmel – gör att jag begränsar mina reflektioner.

I starkt förenklade ordalag kan man säga att den litauiska domstolen frågar om det är förenligt med rättsmedelsdirektivets principer om effektivitet och skyndsamhet att tillåta prövning av tilldelningskriterierna till och med utgången av avtalsspärren. Spännande fråga …

Enligt EU-domstolens praxis uppfyller skäliga talefrister som kan leda till preskription i princip effektivitetskravet, dvs. förutsatt att den grundläggande rättssäkerhetsprincipen tillämpas. EU-domstolen refererar till äldre praxis och anger att ett fullständigt uppnående av målet med rättsmedelsdirektivet skulle äventyras om anbudssökande och anbudsgivare tilläts att åberopa överträdelser av upphandlingsregelverket i varje skede av upphandlingsförfarandet. Detta eftersom den upphandlande myndigheten då skulle tvingas att börja om hela förfarandet för att korrigera överträdelserna. Denna praxis har SKL Kommentus Inköpscentral – utan framgång – påpekat i flera överprövningsmål.

Avgörandet är också ett välkommet bidrag till tolkningen av Överprövningsutredningens förslag (redogörs för i aprilnumret av tabloidtidningen ”SKL Kommentus Just Nu”). Närmare bestämt bidrar avgörandet till att klargöra förslaget som utredningen benämner ”mellanvägen”. Förslaget innebär i grova drag att fel eller brister i upphandlingen, som finns innan halva tiden för att lämna anbud eller anbudsansökan har löpt ut men som inte anmärkts till den upphandlande myndigheten inom den tiden, inte ska leda till att domstolen ingriper. Förslaget innehåller ett något svårtillämpat undantag. Det anger att anmärkning alltid får göras inom tio dagar från det att leverantören ”fick kännedom eller borde ha fått kännedom” om felet eller bristen. Lokutionen kommer från EU-domstolens praxis (C-406/08 och C-161/13) och vilar alltså på stadig grund.

eVigilo handlar om den aktuella lokutionen, otydliga tilldelningskriterier och en talefrist i litauisk lag som – såvitt jag förstår – liknar den avtalsspärr vi har i Sverige. EU-domstolen anger att det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera om anbudsgivaren faktiskt inte kunde förstå tilldelningskriterierna eller om denne borde ha förstått dem med utgångspunkt i hur en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare borde ha uppfattat situationen. Men vad innebär detta i praktiken?

Det är här EU-domstolen kommer med ny vägledning. Vid denna kontroll ska den nationella domstolen beakta att den aktuella anbudsgivaren – och övriga anbudsgivare – kunde lämna anbud samt att den aktuella anbudsgivaren inte begärde några förtydliganden från den upphandlande myndigheten innan anbudet lämnades. Domstolen tycks förtydliga att leverantörerna har en omsorgsplikt vid anbudslämnandet och att denna innefattar en viss skyldighet att påtala otydligheter i förfrågningsunderlaget innan anbud lämnas.

Om det av den nationella domstolens undersökning framgår att villkoren för anbudsinfordran faktiskt var obegripliga för anbudsgivaren och att denne varit förhindrad att väcka talan inom den i nationell rätt föreskrivna fristen får anbudsgivaren väcka talan fram till utgången av fristen som avser kontraktstilldelningsbeslutet.

De överprövningar som SKL Kommentus inköpscentral är inblandad i handlar regelmässigt om omständigheter som var kända i förfrågningsunderlaget men som tas upp av anbudsgivaren först efter att tilldelningsbeslutet har meddelats. Månader, i vissa fall år, av förseningar skulle kunna undvikas om svenska förvaltningsdomstolar tog till sig EU-domstolens praxis om effektivitets-/skyndsamhetsprincipen. Det skulle sannolikt leda till fler frågor under upphandlingsförfarandet men vår erfarenhet av tidig dialog är att den leder till betydligt mindre tidsutdräkt än vad överprövningar gör. Hur som helst ger EU-domstolens avgörande i eVigilo ytterligare argument och underlag som borde underlätta genomförandet av Överprövningsutredningens förslag.