Upphandlingsrättsliga aspekter av Välfärdsutredningens förslag

I debatten kring vinster i välfärden, har det inte tydligt nog uppmärksammats att Välfärdsutredningen faktiskt har haft en hel del upphandlingsrättsliga frågor på sitt bord. Nedan följer en kort analys gällande Välfärdsutredningen ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv.

Vad gäller välfärdstjänster innehåller nya LOU bl.a. bestämmelser om s.k. reserverade kontrakt, enligt vilka deltagandet i en upphandling under vissa villkor får reserveras för skyddade verkstäder eller för leverantörer vars främsta syfte är yrkesmässig integration. I förarbetena till nya LOU anger regeringen att de avser att återkomma till frågan om reserverade kontrakt för vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i samband med behandlingen av Välfärdsutredningen förslag. I upphandlingsdirektiven möjliggörs vidare införandet av ett förenklat och mer flexibelt regelverk för upphandling av välfärdstjänster. Regeringen har i förarbetet till nya LOU också angett att det nationella handlingsutrymmet vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska tas tillvara samt att Välfärdsutredningen har fått i uppdrag att föreslå nya regler för upphandling av välfärdstjänster.
Välfärdsutredningen överlämnade i november ett betänkande, Ordning och reda i välfärden (SOU 2016:78), till regeringen. Även om Välfärdsutredningen har ett tydligt syfte att begränsa vinster i välfärden så innehåller den vissa delar som ur ett upphandlingsperspektiv kan vara av intresse.
Det är inte möjligt enligt utredningen att i en upphandling generellt ställa krav på att endast idéburna aktörer ska tilldelas kontrakt eller möjligt att reservera kontrakt till enbart idéburen sektor (om det finns ett gränsöverskridande intresse). Det finns dock enligt utredningen möjlighet att reservera deltagandet i ett upphandlingsförfarande för vissa tjänster till organisationer som bl.a. återinvesterar eventuell vinst. Utredningen föreslår därför att denna möjlighet införs i den föreslagna regleringen av upphandling av välfärdstjänster i LOU. Även om det idag inte är möjligt att reservera kontrakt till enbart idéburna aktörer, bedömer utredningen att det under vissa förutsättningar kan vara möjligt att ställa krav på de aktörer som deltar i en upphandling att återinvestera eventuell vinst i verksamheten.
Utredningen har vidare som förslag att det endast är juridiska personer som har tillstånd som ska få ta emot offentlig finansiering inom välfärdssektorerna. Kravet omfattar bl.a. fristående förskolor och skolor, hemtjänst, HVB, boenden för äldre, assistans och annan verksamhet för funktionshindrade samt all typ av hälso- och sjukvård. För att få ett tillstånd att motta offentlig finansiering ska den juridiska personen kunna visa att offentliga medel inte genererar något större överskott i verksamheten. Kommuner och landsting föreslås vidare endast att få ge ersättning i enlighet med avtal till juridiska personer som har ett tillstånd att ta emot offentlig finansiering. Utredningen föreslår att Statens skolinspektion och Inspektionen för vård och omsorg ska ha ansvaret för tillståndsprövning och tillsyn av de föreslagna bestämmelserna.
Utredningen lämnar också ett antal förslag som syftar till att i högre grad ta vara på de utrymme som finns i direktivet för att skapa ett mer flexibelt regelverk för upphandling av välfärdstjänster. Utredningen föreslår bl.a. att upphandlingar av välfärdstjänster vars värde understiger tröskelvärdet på 750 000 euro ska undantas från nya LOU, i de fall upphandlingen inte har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Finns ett sådant intresse ska endast vissa bestämmelser i lagen tillämpas. Det ankommer på den upphandlande myndigheten att bedöma om en upphandling har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Upphandlingsmyndigheten ska ges i uppdrag att utforma en vägledning avseende dels vilka förhållanden som kan beaktas vid bedömningen av om det finns ett gränsöverskridande intresse, och dels vilka krav som följer av EU-rätten i de fall ett sådant intresse finns. Vidare föreslår utredningen att upphandlingar av välfärdstjänster vars värde överstiger 750 000 euro ska regleras i ett nytt kapitel i LOU. Vid sådana upphandlingar ska upphandlande myndigheter själva kunna utforma upphandlingsförfarandet och till viss del uteslutningsgrunder. Det finns naturligtvis en möjlighet att använda de förfaranden och uteslutningsgrunder som redan finns i upphandlingslagarna. Det föreslås vidare att det ska vara möjligt att ingå ramavtal utan beaktande av den tidsgräns på fyra år som följer av LOU. Utredningen föreslår också att Upphandlingsmyndigheten ges i uppdrag att analysera och beskriva utrymmet för upphandlande myndigheter att beakta särskilda behov vid upphandling av välfärdstjänster (t.ex. avseende tjänsternas kvalitet, kontinuitet och tillgänglighet).
Utredningen bedömer att valfrihetssystem utgör en form av auktorisationssystem. Detta innebär, enligt utredningen, att valfrihetssystem inte behöver anpassas till det upphandlingsrättliga regelverket. Enligt utredningens bedömning är det även under vissa förutsättningar rättsligt möjligt att reservera ett valfrihetssystem enbart för idéburna aktörer. Utredningen föreslår att en ny lag om valfrihetssystem, som ska bygga på förvaltningslagen, ska ersätta nuvarande LOV. I stället för att koppla tillämpningsområdet till en upphandlingsrättslig definition föreslår utredningen att den knyter an till förvaltningslagen och att den generellt ska gälla för tjänster som omfattas av vissa angivna lagar, såsom HSL, SoL och LSS.
Välfärdsutredningen debatteras flitigt för närvarande och kritiker har t.o.m. angett att utredningen bygger på en falsk problembild. Det kan till att börja med konstateras att ett antal kommuner upphandlar i dag t.ex. drift av äldreboende vilket innebär att det torde finnas ett behov av att ha privata utförare. Förslagen, som de ser ut idag, kommer vidare inte att gynna framväxten av små och medelstora företag inom välfärdssektorn. Om de privata utförare blir färre kan kommuner, kommuninvånarna och framförallt de boende drabbas i slutändan.
Avseende den upphandlingsrättsliga aspekten av förslagen kan följande kort konstateras. Vad gäller återinvestering som ett upphandlingskriterium kan det konstateras att varken EU-domstolen eller EU-kommissionen har i någon vägledning angivit att återinvestering av vinst skulle kunna vara ett tilldelningskriterium. Avseende vård- och omsorgsmarknaden i Sverige idag är denna marknad avreglerad med ett flertalet vårdgivare som är utlandsägda och/eller som har verksamhet i andra länder. Detta innebär att marknaden kännetecknas av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Vidare kan det konstateras att flertalet kontrakt inom vård och omsorg överstiger tröskelvärdet på 750 000 euro om man beaktar alla köp av samma slag (sociala tjänster) som en upphandlande myndighet gör under ett räkenskapsår. Det kan också ifrågasättas om möjligheten till nya förfaranden och uteslutningsgrunder i det föreslagna nya kapitlet är behövligt, tydligt och bra. Gällande förslaget av nytt valfrihetssystem kan det konstateras att förslaget innebär att rätten till rättsmedel begränsas då utredningens förslag innebär att leverantörens rätt att klaga på utformningen av förfrågningsunderlaget tas bort. Detta innebär att en leverantör inte kan klaga på ett villkor som t.ex. kan uppfattas som diskriminerande.
Av den gemenskapsrättsliga principen, proportionalitetsprincipen, framgår bl.a. att krav i upphandlingar måste vara proportionerliga, ha en koppling till det eftersträvade syftet och inte vara för långtgående. Frågan här är om syftet med förslagen är att få bättre kvalité i välfärden och om det går att uppnå med mindre ingripande medel än på så sätt som Välfärdsutredningen föreslår? Detta då vissa av utredningens förslag är mer långtgående än vad direktiven tillåter och det kan ifrågasättas om förslagen är till fördel för vår välfärd och om de underlättar för kommuner och landstingen i deras upphandlande verksamhet. Utredningen skapar i vissa avseenden mer frågor än den löser. Frågan som vi därför måste ställa oss i den kommande debatten är om den eftersträvade kvalitén i välfärden går att uppnå med befintlig lagstiftning? Vidare finns det mindre ingripande åtgärder som kan generera ett transparent och likabehandlande resultat inom välfärden och samtidigt vara förenlig med EU-rätten och de gemenskapsrättsliga principerna?
 
Catharina Piper, Advokatfirman Lindahl Malmö