Vilka miljökrav får ni ställa på oss leverantörer?

Lagen om offentlig upphandling och miljökrav är områden som väcker många frågor, inte bara från offentliga inköpare utan även från leverantörerna. Läs tre läsarfrågor och vad experterna svarar.

Susanne Lång, pressansvarig, och Christoffer Stavenow, jurist, på Miljöstyrningsrådet svarar på en läsares frågor tillsammans med Maria Sundesten som ansvarar för frågor rörande offentlig upphandling på Nordisk Miljömärkning (Svanen).

Fråga: Enligt upphandlingsdirektivet 2004/18/EC artikel 23 samt 6 kap 7 § LOU ska miljömärkningskriterier bland annat ha utarbetats utifrån vetenskapliga rön. Finns det någon närmare definition av vad som avses med ’vetenskapliga rön’?

Svar: Det finns ingen lagstadgad definition på vad vetenskapliga rön är men enligt EU:s handbok anses officiella tredjeparts miljömärken som till exempel Svanen uppfylla krav på vetenskaplighet.

Vi arbetar enligt ISO 14024 som är en standard för miljömärkningar. För att arbeta med miljömärkning ska organisationen vara en multibaserad tredjepartsmärkning och kraven ska vara livscykelbaserade.

ISO 14024 § 5,14 – Vetenskaplig grund för miljökriterier säger följande:
”Utvecklig och valet av kriterier skall baseras på sunda vetenskapliga och ingenjörsmässiga principer. Kriterierna bör härledas från data som stödjer uttalandet om vad som är miljömässigt bättre”

Maria Sundesten, Nordisk Miljömärkning, Svanen

Fråga: Det är relativt vanligt att man ställer krav på att en produkts plasthölje ska innehålla till exempel minst 10 procent återvunnen plast. Kravet går varken att verifiera eller kontrollera, testmetoder saknas, är detta förenligt med LOU?

Svar: Krav som ställs ska gå att verifiera. Det finns olika sätt att verifiera krav enligt LOU och EU, som till exempel:
• Företagsintyg
• Officiella dokument
• Andra och tredjeparts certifikat som ex miljömärkningssystem som EU Eco Label, Nordiska Svanen, Marine Stewardship Council (MSC)
• Ackrediterade tredjepartscertifikat som t. ex miljödeklarationer (EPD)

Vad gäller verifiering av innehåll av en viss andel återvunnen plast förefaller detta rimligt att kunna verifiera. Här behövs sannolikt inga testmetoder – industrin vet i regel vad de köper in för plast och hur stor andel som är återvunnen och hur mycket som kommer från jungfrulig plastråvara. Det är vanligt förekommande med innehållsdeklarationer som innehåller information om att de innehåller en viss procent återvunnen plast. Företag har normalt sett kunskap om innehållet i sina produkter och brukar kunna lämna sådan information.

Susanne Lång, pressansvarig, och Christoffer Stavenow, jurist, Miljöstyrningsrådet

Fråga: Det förekommer allt oftare att man ställer miljökrav som är striktare än harmoniserade kemikaliedirektiv. Exempel är EUs batteridirektiv som innehåller preciserade gränsvärden för maximalt tillåtna halter av kadmium och kvicksilver samt EU:s RoHS-direktiv, som har preciserade maxtillåtna halter bland annat för bly, krom VI, kadmium, samt två familjer av flamskyddsmedel. Får man vid offentlig upphandling kräva att produkterna ska möta ovan då dessa gränsvärden har halverats?

Om ja, finns det vissa villkor? Vilka är då dessa för att detta inte ska vara diskriminerande eller kunna betraktas som ett tekniskt handelshinder som förhindrar varors fria rörlighet inom gemenskapen?

Svar: Att harmoniserade krav preciserar maximalt tillåtna halter av olika ämnen i produkter innebär inte att det är förbjudet att tillhandahålla produkter på marknaden som innehåller lägre halter av dessa ämnen. Sådana produkter är också lagliga att sätta på marknaden och ska därmed kunna erbjudas offentliga uppköpare. Frågan som i så fall bör ställas om det är förbjudet för offentliga inköpare att få köpa dessa produkter som finns på marknaden (och som i detta exempel har lägre halter vad de harmoniserade kraven anför).

LOU reglerar inte denna del av upphandlingsprocessen. En offentlig upphandlare ska få identifiera sina egna behov och inköpsval efter egna preferenser. Att en upphandlare får ställa krav på att ett visst kemiskt ämne inte ska ingå i en produkt har Högsta Förvaltningsdomstolen nyligen slagit fast i det så kallade Triclosanfallet.

Inga hinder att höja kraven
En rimlig tolkning av regelverket kring offentlig upphandling är att det inte finns några hinder från att ställa hårdare krav än vad som stadgas i olika författningar. Detta överensstämmer med EU-kommissionens tolkning av möjligheten att ställa krav på kemiska ämnen i produkter. Ett exempel är EU:s egna kriterier för mobiltelefoner, som i många fall innehåller krav som går längre än EU:s regler, exempelvis med koppling till RoHS-direktivet. (Exempel på detta är upphandlingskriterierna för mobiltelefoner som begränsar användningen av berylliumoxid).

Generellt sett kan inte sådana krav anses som restriktioner för den fria rörligheten på marknaden om de inte direkt eller indirekt diskriminerar företag i andra EU-stater. Denna uppfattning förefaller delas även av Sue Arrowsmith, professor i upphandlingsrätt (se Sue Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, s. 1111-1115).

Varför ett krav på ett kemiskt ämne skulle diskriminera leverantörer ur ett nationellt perspektiv är svårt att förstå, då dessa krav inte har något med nationella gränser att göra. Den leverantör som uppfyller kraven oavsett nationell hemvist uppfyller också kraven i en upphandling. Om kraven dessutom kan uppfyllas samtidigt med stimulans av produktutveckling som främjar innovationer, uppnås målet med grön upphandling i än högre grad.

Frågan om det går att ställa krav som går längre än totalharmoniserade direktiv har ännu inte behandlats i EU-domstolen. Men med tanke på EU:s och domstolens hittills generösa tolkning av möjligheten att ta miljöhänsyn vid offentlig upphandling, synes det inte finnas någonting som tyder på att det inte skulle vara tillåtet att ställa sådana krav innan saken prövats av EU-domstolen.

Proportionerligt?
Ett miljökravs proportionalitet kan vara svårt att i förväg avgöra, då det i många fall måste utgå utifrån från aktuella förutsättningarna i den enskilda upphandlingen. Proportionaliteten måste även kunna bedömas mot andra allmänna rättsprinciper, såsom de miljörättsliga. Dessa principer är aktuella inom samtliga gemenskapens rättsliga områden som har en miljöpåverkan, vilket inkluderar den offentliga upphandlingen.
Omfattningen av offentlig upphandling uppgår till cirka 1600 miljarder Euro årligen inom unionen och har därigenom en mycket betydande miljöpåverkan. Det är därför angeläget att även dessa allmänna rättsprinciper bör utgöra en av flera bedömningsgrunder vid en proportionalitetsbedömning av ett miljökrav.

Substitutionsprincipen är en av dessa principer och innebär att farliga ämnen bör bytas ut mot mindre farliga eller uteslutas helt. Försiktighetsprincipen som är en annan av dessa principer innebär att om det föreligger en vetenskaplig misstanke om att ett ämne är farligt i någon del av en produkts livscykel, bör ämnet inte användas, även om fullständiga vetenskapliga rön saknas.

Susanne Lång, pressansvarig, och Christoffer Stavenow, jurist, Miljöstyrningsrådet