Än finns det hinder för den Goda affären

Advokaterna på Lindahl anser att Upphandlingsutredningens förslag i slutbetänkandet är ett steg på vägen men att fler ändringar behöver göras för att den offentliga sektorn ska kunna göra en god affär. Öka möjligheten till förhandling och slopa rangordningsprincipen är två viktiga synpunkter från Lindahl.

Vi har svårt att se att ett förhandlat förfarande inte ska kunna tillämpas som huvudregel även vid upphandlingar över tröskelvärdena inom den klassiska sektorn, med tillämpning av LOU.

Vill se en vidare analys
För att skapa den goda affären tillkommer givetvis ett antal ytterligare förutsättningar. En sådan ytterligare förutsättning är att den offentliga sektorn ska kunna köpa varor och tjänster av en hög kvalitet till ett rimligt pris och att den offentliga sektorn ska kunna säkerställa att den erhåller offererad kvalitet under hela avtalsperioden. Advokatfirman Lindahl hade här önskat en vidare analys och konkreta ändringsförslag från utredningen.

Vi menar nämligen att upphandlingslagstiftningen behöver ändras på ett mer genomgripande sätt än vad utredningen föreslår, för att möjliggöra en god affär. Advokatfirman Lindahl har presenterat fyra förbättringsförslag i vår kommentar till lagen om offentlig upphandling (Norstedts Juridik) och vi ser anledning att här kort redovisa vår uppfattning om behovet av att göra en god affär vid upphandling av tjänster och ramavtalsavrop.

Slopa rangordning
Det är svårt, för att inte säga omöjligt, att göra en rättvisande utvärdering av kvalitet i en offererad tjänst enbart på grund av de skriftliga anbudsuppgifterna. Dessa uppgifter visar som regel att leverantörer som har en relativt likvärdig ställning på marknaden erbjuder tjänster av relativt likvärdig kvalitet. Priset blir därför ofta avgörande för vem som ska tilldelas kontraktet. I ramavtal där rangordningsprincipen tillämpas medför det att den leverantör som har lämnat det lägsta priset – ibland understigande konkurrenternas med så liten prisskillnad som 10 kronor per timme – får samtliga avrop under ramavtalsperioden.

Det är en ordning som driver fram låga priser, ibland onormalt låga priser, och den riskerar att inverka negativt på kvaliteten i tjänsten över tid. Det är också en ordning som gynnar större företag på bekostnad av små och medelstora företag, och som skapar sådana affärsmässiga risker från en ramavtalsperiod till en annan att många leverantörer väljer bort den offentliga kunden till förmån för den privata.

Hur kan man då göra det möjligt för den offentliga sektorn att göra en god affär även vid avrop enligt ett ramavtal? Ett första nödvändigt steg är att slopa rangordning vid ramavtalsavrop. Rangordningsprincipen har, utan att framgå av LOU eller det bakomliggande direktivet, kommit att tillämpas som en slags huvudregel vid svenska ramavtalsupphandlingar. Rangordningsprincipen är en olycklig följd av uttalanden i de svenska förarbetena till LOU, som exemplifierar rangordning som fördelningsnyckel och föreskriver att avsteg från en fastställd rangordning endast får göras vid ”särskilda skäl”.

Få upphandlande myndigheter vågar avvika från rangordningsprincipen eftersom det är de som står risken för att den valda avvikelsen inte accepteras av en domstol. Om en domstol vid en överprövningsprocess inte godkänner den alternativa avropsmodell som en myndighet har använt måste upphandlingen göras om. Av det skälet och eftersom förarbetsuttalandena inte öppnar för en flexibel och ändamålsenlig avropsordning i varje enskild upphandling är det nödvändigt att lagstiftaren modifierar dem.

Valfrihet vid avrop
Vi bedömer emellertid att det – oavsett om man använder rangordningsprincipen eller någon annan fördelningsnyckel – inte är möjligt att redan vid upphandlingen av ramavtalet, det vill säga på förhand och ”på papperet”, ta ställning till vilken leverantör som är bäst lämpad att utföra en viss avropad tjänst. Det måste bli möjligt för avropande myndigheter att vid varje enskilt avrop – även då förnyad konkurrensutsättning inte tillämpas – göra en bedömning av vilken leverantör som har bäst möjligheter att leverera en tjänst av hög kvalitet och till ett rimligt pris.

I slutbetänkandet föreslår Upphandlingsutredningen 2010 ett alternativ till rangordning för sådana tjänster, som till exempel färdtjänst och vuxenutbildningar, där den fysiska personens valfrihet bör utgöra grunden för avrop.

Vi anser att lagstiftaren bör gå ett steg längre och klargöra att valfrihet gäller vid avrop enligt ramavtal för alla typer av tjänster och inte endast om det är fråga om ”särskilda skäl” eller avser enskilda personers behov. Valfriheten ska förstås ske genom tillämpning av i ramavtalet angivna alternativa kriterier för avrop
och inom ramen för de fem grundläggande principerna. Genom en sådan valfrihet skapas verkliga förutsättningar för den offentliga sektorn att göra en god affär varje gång den gör ett avrop i ett ramavtal.  

Advokaterna Helena Rosén Andersson och Johan Kennemyr samt jur.kand. Mikael Engström