Åtta miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift

Högsta förvaltningsdomstolen fastställde i dom av den 30 oktober 2014 att en kommun ska betala den rekordhöga upphandlingsskadeavgiften om åtta miljoner kronor.  Myndigheten ingick avtal med ett byggföretag i december 2010 om drift och underhåll av gator och vägar. Avtalets löptid uppgick till totalt sju år och med ett värde på 161 miljoner kronor.
Konkurrensverket ansökte hos Förvaltningsrätten i Falun om att kommunen skulle betala upphandlingsskadeavgift om maxbeloppet, nämligen tio miljoner kronor och anförde till stöd härför att kommunen hade brutit mot LOU genom att ingå avtal utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § LOU samt att ramavtalets längd om sju år och avtalets uppskattade höga värde om 161 miljoner kronor utgjorde försvårande omständigheter vid fastställandet av upphandlingsavgiftens storlek.  Förvaltningsrätten i Falun biföll delvis ansökan och beslutade att kommunen skulle betala sju miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift.
Efter att Konkurrensverket först överklagat domen till Kammarrätten avgjordes målet slutligen den 30 oktober 2014 av Högsta förvaltningsdomstolen. Högsta förvaltningsdomstolen delade Kammarrättens bedömning ifråga om avgiftens storlek och fastställde den till åtta miljoner kronor.
Av intresse är att kommunens åtgärder efter överträdelsen ifråga om att avsluta det direktupphandlade avtalet genom att ingå ett s.k. avvecklingsavtal med leverantören samt det faktum att en befattningshavare inom kommunen överskridit sina befogenheter i samband med direktupphandlingen inte inverkat i sänkande riktning på upphandlingsskadeavgiftens storlek. Noterbart är även att avtalets löptid om sju år i sammanhanget ansågs vara lång (särskilt mot bakgrund av att det var ett ramavtal) samt att det uppskattade kontraktsvärdet om 161 miljoner kronor ansågs vara högt, dock ej ”avsevärt högt” och vilket således inte motiverade det högsta avgiftsbeloppet. Kammarrätten anger även särskilt att det inte varit fråga om upprepade överträdelser. Det ansågs därmed inte vara fråga om ett sådant ”särskilt graverande fall” som motiverade en upphandlingsskadeavgift om högsta möjliga avgift i enlighet med Konkurrensverkets yrkande.
Att s.k. ”self cleaning” hos myndigheten inte har någon påverkan på upphandlingsavgiftens storlek är klarlagt sedan tidigare praxis. Det har dock då varit fråga om att komma till rätta med brister inom verksamheten och på det sättet tillse att beteenden inte ska upprepas (se ex. Kammarrätten i Stockholm mål nr 1305-12). Att även andra åtgärder av den upphandlande myndigheten efter det att en direktupphandling skett, såsom ett tidigt avvecklande av det direktupphandlade avtalet, inte heller ska inverka på avgiftens storlek får nu anses klarlagd i och med den förevarande domen. Även om rättsläget fortfarande är något oklart gör upphandlande myndigheter klokt i att frekvent se över sina upphandlingsrutiner och behörighetsfrågor för att förhindra att otillåtet direktupphandlade avtal överhuvudtaget ingås. Åtgärder som vidtas efteråt och som således medför att avtalstiden avsevärt förkortas och kontraktsvärdet avsevärt minskar har därmed ingen betydelse för avgiftens storlek.
Natalie Svensson, Advokat och Susanna Sellberg, Associate på Magnusson Advokatbyrå