Hur ställer vi korrekta kvalitetskrav?
En vanlig fråga inom offentlig upphandling är vilka kriterier avseende kvalitet som anses tillåtna och hur dessa kvalitetskrav bör utformas beroende på om det gäller kvalificering av anbudsgivare eller utvärdering av anbudet. I artikeln görs en översikt av gällande rättsläge och särskilt med beaktande av användningen av referenser som kvalitetskriterium.
Kvalitetskrav vid kvalificering respektive tilldelning
Kvalitet kan användas som urvalskriterium vid kvalificeringen av anbudsgivare så länge de grundläggande EG-rättsliga principerna följs och hänsyn tas till det som upphandlas. Kvalitet kan även enligt 12 kap. 1 § LOU utgöra ett tilldelningskriterium och vara tillåtet om det är kopplat till föremålet för upphandlingen, är ägnat att bidra till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet samt i övrigt är förenligt med de grundläggande EG-rättsliga principerna.
Det är alltså viktigt att skilja på kvaliteten på anbudsgivaren ifråga – det vill säga ifråga om ekonomisk och finansiell ställning, teknisk kapacitet, erfarenhet samt kvalifikationer och resurser i övrigt – samt ifråga om kvaliteten på föremålet för upphandlingen. Det är inte tillåtet att sammanblanda kriterierna vid kvalificerings- respektive utvärderingsfasen.
Utvärdering och kvalificering kan i och för sig ske vid samma tillfälle, men ska ses som två skilda moment där olika regler är tillämpliga. Förhållandet mellan urvals- och tilldelningskriterier har varit föremål för prövning såväl i EU-domstolen som i svenska domstolar.
Av EU-domstolens avgörande i det så kallade Lianakis-målet framgår att upphandlande myndighet i kvalificeringsfasen ska kontrollera anbudsgivarnas lämplighet avseende ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk kapacitet, medan tilldelning av kontraktet däremot genomförs med hänsyn till lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det är alltså bara möjligt att använda kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som tilldelningskriterier.
Kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet samt vilka kvalifikationer och resurser anbudsgivare förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga kan inte anses utgöra tilldel-ningskriterier utan utgör urvalskriterier. EU-domstolen har i senare avgörande bekräftat sitt synsätt i Lianakis-målet.
Referenser
Det är vanligt att upphandlande enheter använder referenser som ett kriterium vid utvärderingen av anbud i kvalitetshänseende. Såsom ovan redogjorts för är det således av största vikt att referensupptagningen syftar till att fastställa det ekonomiskt mest förde-aktiga anbudet, det vill säga för en bedömning av hur väl ett uppdrag kommer att genomföras och inte för att göra en bedömning av anbudsgivarens förmåga och kapacitet att genomföra uppdraget. I det senare fallet löper annars den upphandlande myndigheten risken att efter en överprövning få göra om upphandlingen.
Svensk rättspraxis
Praxis avseende distinktionen mellan kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen ifråga om referenser är spretig och Kammarrätterna har gjort olika tolkningar av Lianakis-målet. Kammarrätten i Stockholm ,Sundsvall och Göteborg har i respektive mål kon-staterat att referensupptagningen ifråga hör hemma i kvalificeringsfasen. Till samma slutsats kom Kammarrätten i Stockholm, där upphandlingen ifråga gällde ramavtal av-seende byggservicearbeten. Kammarrätten konstaterade att referensupptagningen av-sett frågor rörande anbudsgivarens kvalitet som leverantör ifråga om produktivitet, förmåga att hålla tider, bemötande, kvaliteten på anbudsgivarens yrkesmän, snabbhet i leveranser och redovisning samt referentens förtroende för anbudsgivaren och om denne kunde rekommendera anbudsgivaren.
Kammarätten fann mot bakgrund av detta att kriterierna huvudsakligen var hänförliga till anbudsgivarens kvalifikationer och inte till föremålet för kontraktet. Kammarrätten fann med andra ord att kommunens förfarande stred mot de grundläggande kraven i 1 kap. 9 § LOU.
I andra avgöranden har konstaterats att referenser från med upphandlingen likvärdiga uppdrag kan utgöra tilldelningskriterier. I ett avgörande från Kammarrätten i Göteborg avseende en upphandling om renhållningstjänster, konstaterade domstolen att referensupptagningen hade avsett frågor rörande anbudsgivarens utförande av tjänster i tidigare sammanhang. Frågorna som ställts gällde bland annat anbudsgivarens administrativa hantering av tjänsten, aktiva arbete med förbättring av arbetsmiljön, leverans av rätt tjänst i rätt tid, dialog med beställaren och service mot abonnenterna samt entreprenadens prisvärdhet.
Mot bakgrund av detta konstaterade Kammarrätten att referens-upptagningen har syftat till att utröna hur anbudsgivaren tidigare har utfört sin tjänst och hur nöjda tidigare kunder varit med tjänsten och att kriterierna därmed inte kunde anses ”huvudsakligen hänförliga till anbudsgivarens kvalifikationer och tekniska och yrkesmässiga kapacitet, utan till föremålet för upphandlingen […]”. Upphandlingen ansågs därmed ha skett i enlighet reglerna i LOU.
Rättsläget vad gäller distinktionen mellan kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen synes inte vara helt klart. Att generellt ange kriterier ägnade att fastställa det ekonomsikt mest fördelaktiga anbudet låter sig inte helt enkelt göras. I stället blir det fråga om en bedömning från fall till fall. Mot denna bakgrund bör valet av tilldelningskriterier noga övervägas så att dessa verkligen är avsedda för att fastställa det ekonomiskt mest för-delaktiga anbudet i den aktuella upphandlingen.
Malin Erasmie och Natalie Svensson
