Kollektivavtal: pröva vägledning före lagstiftning

Upphandling och villkor enligt kollektivavtal: pröva vägledning först och lagstifta sedan (om det behövs)! Det skriver Robert Moldén, doktorand i konkurrens- och upphandlingsrätt vid Lunds universitet samt EU-advokat och delägare vid Gärde Wesslau Advokatbyrå i Göteborg
I senaste numret av Offentliga Affärer publicerade Göran Thalén, Helena Rosén Andersson, Anders Nilsson och Filip Malm på advokatfirman Lindahl i Göteborg en omfattande debattartikel om särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor vid offentlig upphandling. De konstaterade att det återstår att se vad Upphandlingsmyndigheten kan bidra med vad gäller fastställandet av behovet av – samt nivån på – de arbetsrättsliga krav i form av bl.a. minimilöner som upphandlande myndigheter ska eller kan ställa vid offentlig upphandling.
Några av svaren på Lindahls fråga presenterades nyligen vid ett välbesökt kvällsseminarium arrangerat av Upphandlingsrättsliga Föreningen i Göteborg. Upphandlingsmyndighetens nye chefsjurist Anders Asplund berättade om hur Upphandlingsmyndigheten har tagit över den omfattande databank över miljörelaterade kriterier som ursprungligen tagits fram av Miljöstyrningsrådet och som nyligen togs över från Konkurrensverket i samband med att myndigheten påbörjade sin verksamhet i september. Tanken är nu att bygga upp en liknande databank rörande arbetsrättsliga samt andra sociala kontraktsvillkor. Dessutom har Upphandlingsmyndigheten påbörjat ett pilotprojekt inom offentlig upphandling av färdtjänst och liknande persontransporttjänster för att undersöka det eventuella behovet av att ställa krav på bl.a. minimilöner vid framtida upphandlingar inom branschen.
Jag tycker att Upphandlingsmyndighetens arbete under dess första tre verksamhetsmånader ser mycket lovande ut. Det finns ett reellt behov av att motverka osund pris- och lönedumpning i vissa branscher och upphandlande myndigheter behöver förstås stöd i detta viktiga arbete. Det är samtidigt intressant att notera att självaste EU-domstolen nyligen bekräftat att det är förenligt med EU-rätten att ställa krav på minimilöner såsom särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor vid offentlig upphandling – i RegioPost-domen som meddelades den 17 november (målnummer C-115/14).
Det är däremot inte alls lika säkert att tvingande lagstiftning är rätt väg att gå och än mer är det tveksamt om det är rätt väg att gå just nu. Såsom både Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten har påpekat i sina remissvar på Niklas Bruuns delbetänkande som presenterades den 1 september är det tveksamt om det är konstitutionellt möjligt att ge Upphandlingsmyndigheten i uppdrag att utfärda bindande föreskrifter. Jag anser att det i så fall skulle behövas en betydligt mer ingående konstitutionell granskning innan en sådan ordning införs. Detta skulle i sin tur sannolikt leda till att de nya upphandlingslagarna inte skulle kunna träda i kraft under april 2016 med risk för väsentlig försening, i strid med direktivens implementeringsfrist.
Den svenska modellen på arbetsmarknaden utesluter förstås inte all form av arbetsrättslig lagstiftning – men bara när det verkligen behövs. Jag anser därför att regeringen i dagsläget bör överväga att avvakta med att lagstiftningsvägen genomföra förslagen i Niklas Bruuns utredning. Låt istället den nya Upphandlingsmyndigheten få i vart fall ett år på sig att genomföra pilotprojekt och ta fram vägledning, med andra ord: Pröva vägledning först och lagstifta sedan (om det behövs)!
Robert Moldén Doktorand i konkurrens- och upphandlingsrätt vid Lunds universitet samt EU-advokat och delägare vid Gärde Wesslau Advokatbyrå i Göteborg