Offentliga upphandlingar används som politiskt slagträ

Genom författandet av debattartiklar i Svenska Dagbladet har Advokatfirman Lindahl återigen uppmärksammat den problematiska situationen som uppstått genom att offentliga upphandlingar används som politiskt slagträ. Samtidigt är lagarna så otydliga att specialisterna inom området ­– efter drygt 13 år med målparagrafer om socialt hänsynstagande vid offentlig upphandling – fortfarande är oense om vad som är lagligt, och vad som är olagligt.
Här sammanfattar vi innehållet i Lindahls artiklar.
Civilminister Ardalan Shekarabi förutser att det ska bli möjligt att ställa villkor i nivå med svenska kollektivavtal och har därför tillsatt en utredning som ska se över vilka sådana villkor som kan göras obligatoriska. Stefan Löfven har uttalat att 10 000 personer skulle kunna lämna långtidsarbetslösheten genom jobbskapande åtgärder i offentlig upphandling. Uttalandena får avtryck i regional och lokal politik. Alla vill ha justa arbetsvillkor.
Men det är problematiskt att låta ett företags sociala hänsynstagande få betydelse för dess möjligheter att ingå avtal med det offentliga. Svårgenomträngliga sociala hänsyn kan leda till att det företag som lovar mest om sitt sociala ansvarstagande får avtalet trots att andra kanske hade kunnat leverera till ett lägre pris och med bättre kvalitet, om de bara hade fått möjlighet att konkurrera på normala kommersiella villkor. Det är dessutom enklare för stora företag att ta sociala hänsyn än det är för små och medelstora företag att göra det.
Det primära problemet med krav på sociala hänsyn i offentlig upphandling är emellertid att det är oklart vilka krav som upphandlande myndigheter får ställa på företag och under vilka förutsättningar kraven får ställas. Den oklarheten beror på att de konkreta sociala krav som det är fråga om inte regleras i lag. Enligt traditionell svensk lagstiftningsteknik konkretiseras social hänsyn i lag, till exempel jämställdhetslagen eller diskrimineringslagen. Men när det gäller offentliga upphandlingar har lagstiftaren nöjt sig med att endast skriva in målsättningsparagrafer om social hänsyn i lagen. Det är förstås ett enkelt sätt att visa politisk handlingskraft utan att behöva gräva ned sig i svåra rättsliga och praktiska överväganden om ett visst socialt krav går att ställa i en upphandling och utan att behöva beakta statsfinansiella och övriga konsekvenser av att kravet ställs.
Det skapar en legal oreda när lagstiftaren övervältrar på upphandlande myndigheter att avtalsvis i sina upphandlingar reglera företagens sociala uppförande. Risken är stor att det kommer att saknas garantier för att myndigheternas krav är förenliga med lagstiftning eller med andra myndigheters krav eller att kraven får rimliga konsekvenser på marknaden i övrigt.
Ett tydligt exempel där lagstiftaren måste ta ställning till vilka konkreta villkor som går att ställa i offentliga upphandlingar är villkor i nivå med svenska kollektivavtal. Om lagstiftaren hade gjort det – i stället för att försöka genomföra revolutionerande förändringar med hjälp av målsättningsparagrafer – hade den ju kommit till samma slutsatser som Konkurrensverket nyligen gjort i rapporten om arbets- och anställningsvillkor i nivå med svenska kollektivavtal vid offentlig upphandling, 2015:6. Verket skulle ta fram en praktisk handledning men lyckades inte med det utan tvingades konstatera att det finns flera rättsliga och praktiska oklarheter som gör det svårt att ställa sådana krav i upphandlingar. En betydande oklarhet är att det strider mot EU-rättens grundprinciper att direkt eller indirekt kräva att företag inom EU ska tillämpa svenska kollektivavtal. Det är också svårt för upphandlande myndigheter att veta vilka villkor som de ska välja ut som de standardvillkor som företag ska tillämpa för att få avtal med den svenska offentliga sektorn. De svenska kollektivavtalen är nämligen inte alltid offentliga. Det finns inte heller bland de 570 svenska kollektivavtalen något kollektivavtal som är allmängiltigförklarat eller utpekat som representativt så att det med självklarhet kan anses utgöra ett svenskt standardkollektivavtal. Olika kollektivavtal kan också omfatta samma typer av arbete och det kan finnas lokala hängavtal för vissa arbetsplatser.
Lika nödvändigt är det att lagstiftaren genom lagstiftningsarbete tar ställning till vilka krav på jobbskapande åtgärder som kan ställas i offentlig upphandling utan att företag ska provoceras att, i strid mot lagen om anställningsskydd, säga upp personal eller frångå företrädesrätten vid nyanställning. Företag ska inte heller behöva anställa personal som saknar kompetens bara för att få avtal med det offentliga.
Om och när lagstiftaren genom lagreglering klargör vilka konkreta sociala krav som får ställas vid offentlig upphandling kommer det att visa sig att det endast är ett begränsat antal krav och att de får ställas under vissa begränsade förutsättningar. Men de krav på till exempel rimliga arbetsvillkor som får ställas och som är förenliga med EU-rätten och annan lagstiftning och som behandlar företag lika, oavsett storlek och hemvistland, de ska upphandlande myndigheter givetvis kunna ställa med tydlig sanktion från lagstiftaren.
Lindahl har avslutningsvis förklarat följande med anledning av replikerna om socialt hänsynstagande vid offentlig upphandling i Svenska Dagbladet från juristerna på Advokatfirman Gärde Wesslau och docent Andrea Sundstrand.
Vi på Lindahl vill självfallet att upphandlande myndigheter ställer krav på att leverantörer till offentlig sektor uppfyller rimliga kommersiella villkor, även vad gäller företagens sociala hänsynstagande. Alla vill väl ha rimliga arbetsvillkor och sociala villkor i övrigt? Sådana rimliga sociala villkor ska förstås också gälla hos de företag som är leverantörer till offentlig sektor. Men problemet är att det nu är varje statlig myndighet, varje kommun och landsting och varje statligt och kommunalt bolag som ska bestämma företagens sociala standard. De här myndigheterna, kommunerna och bolagen får också bära risken för att de ställer fel sociala krav och därmed för att upphandlingen behöver göras om. Fel, domstolsprocesser om felen och omgjorda upphandlingar kan naturligtvis leda till betydande kostnader för samhället.
Redan 2002 infördes en målparagraf om social hänsyn vid svenska offentliga upphandlingar. Tretton år senare – och med flera sådana målparagrafer införda i upphandlingslagarna – är det fortfarande oklart vilka konkreta sociala krav som kan ställas. Detta trots ett kraftigt ökat politiskt tryck på upphandlande myndigheter att nu på allvar börja använda sig av målparagraferna för att skapa en bättre svensk välfärd genom sina köp av varor, byggentreprenader och andra tjänster.
Replikerna i ämnet visar med all tydlighet att klargöranden är nödvändiga. Med nuvarande ordning kan ju en upphandlande myndighet som biträds av Advokatbyrån Gärde Wesslau få rådet att projektet Gårdsten är ett utmärkt exempel på lämpligt socialt hänsynstagande. Men om myndigheten biträds av Andrea Sundstrand får den i stället rådet att det projektet utgör ett typiskt olagligt upphandlingsförfarande. Om inte ens specialisterna i upphandlingsrätt är ense om vilka sociala krav som är lagliga har svenska upphandlande myndigheter stora problem. Det är dessutom vanskligt att förenkla saken så som juristerna på Gärde Wesslau tycks göra och likställa företag som tillämpar kollektivavtalsliknande villkor med seriösa företag och betrakta andra företag som oseriösa. Det finns nämligen inte något sådant generellt samband mellan ett företags arbetstagarvillkor och dess benägenhet att dumpa priserna i en offentlig upphandling som de utgår från.
Lagstiftaren måste därför nu ta sitt ansvar och i lag klargöra vilka sociala krav som upphandlande myndigheter kan ta vid offentlig upphandling. Lagstiftaren får då redovisa konsekvenserna av att ett visst socialt krav ställs för t.ex. små och medelstora företag och för företag med säte i annat EU-medlemsland än Sverige. När det gäller sysselsättningsfrämjande åtgärder tvingas lagstiftaren också redovisa riskerna för att åtgärderna leder till undanträngningseffekter på arbetsmarknaden för befintligt anställda.
Lagstiftarens uppgift är svår. I Sverige har vi möjligen en gemensam uppfattning om sociala krav och arbetsvillkor, präglad av en lång tradition av en stabil fackföreningsrörelse och ett välfungerande socialt ansvarstagande. Men vi kan inte förvänta oss att den svenska modellen är självklar och acceptabel för alla andra EU-medlemsländer.
Advokatfirman Lindahl
Helena Rosén Andersson
Eva-Maj Mühlenbock
Anders Nilsson
Olof Hallberg
Catharina Piper