Radikala eller realistiska förslag?

Det höjs kritiska röster till det pågående reformarbetet med nya EU-direktiv för offentlig upphandling. Framförallt pekas på bristen av förenkling av regelverket. Exempel på nytänkande förs fram från andra håll. Hur kommenterar vår expertpanel, spontant och rent hypotetiskt, några av dessa mer radikala förslag?

Fråga: Det nuvarande EU-direktivet för offentlig upphandling inom försörjningssektorerna skulle, enligt professor Sue Arrowsmith, med vissa modifieringar kunna användas också för upphandling inom den klassiska sektorn samt även för koncessions- och försvarsupphandlingar. Resultatet skulle bli ett samlat direktiv för all offentlig upphandling med betydligt större enkelhet och flexibilitet än idag. Upphandlande enheter får därmed frihet att välja upphandlingsmetod och utnyttja den flexibilitet som erbjuds av detta direktiv. Det löser samtidigt en rad problem av överlappande karaktär mellan dagens direktiv.

– Jag delar Arrowsmiths principiella utgångspunkter. Jag skulle dock vilja gå ett steg längre. Jag föreslår att ett enda direktiv tas fram för offentlig upphandling och anskaffningar av koncessioner och att det direktivet bygger i huvudsak på förslaget till direktiv för koncessioner. Förhandlat förfarande borde vara ett förfarande som är tillämpligt som huvudregel vid alla offentliga anskaffningar. Skälet är att ett affärsmässigt väl avvägt avtal kan ingås endast under förutsättning att avtalsparterna kan förhandla om avtalsinnehållen. Den offentliga sektorn måste ha samma goda möjligheter att ingå kommersiellt lämpliga avtal som andra marknadsaktörer har.
Helena Rosén-Andersson, advokat, Advokatfirman Lindahl

– Förslaget att med försörjningsdirektivet som utgångspunkt samla alla direktiv i ett nytt, enklare och mer flexibelt direktiv är intressant. Tanken att alla ska få ta del av de förenklingar som finns i försörjningsdirektivet är god och med ett samlat direktiv skulle de problem som finns idag vid val av direktiv elimineras. Under förutsättning att de anpassningar av bland annat reglerna om ramavtal som Sue Arrowsmith föreslår införs i det samlade direktivet är förslaget både rimligt och lämpligt, åtminstone ur ett teoretiskt perspektiv. Dessvärre är det förmodligen svårt att inom ramen för de pågående direktivförhandlingarna på EU-nivå kunna enas om de samlade bestämmelser som ett gemensamt direktiv förutsätter.
Petter Florwald, Upphandlingsstödet på Kammarkollegiet

– Varje gång direktiven har reformerats har man pratat om ökad förenkling och flexibilitet. Jag tror inte att någon upphandlare tycker att det har blivit så, tvärtom har regelverket blivit mer och mer komplext varje gång. Jag ser inte några direkta förenklingar med det nu liggande förslaget heller. Nya områden kodifieras, till exempel förändring av ingångna avtal, vilket gör bestämmelserna än mer komplexa.
Det är ett intressant förslag som Sue Arrowsmith har lagt fram. Ett samlat direktiv för all offentlig upphandling kunde vara bra under förutsättning att det inte innehåller för många särlösningar och blir oöverskådligt. Att fritt få välja upphandlingsmetod är en fördel och inte minst höjda tröskelvärden. Jag kan heller inte se att det finns några bärande argument till varför de olika sektorerna har så vitt skilda spelregler.
Pia Hedström, chefsjurst, SKL Kommentus

Fråga: Släpp alla upphandlingar under EUs tröskelvärden fria, det vill säga ta bort kapitel 15 ur lagen om offentlig upphandling, LOU, som innehåller bestämmelser för upphandlingar som inte omfattas av upphandlingsdirektivet och ersätt ej-direktivstyrda upphandlingar med förordningar och vägledningar.

– Jag delar inte den uppfattningen. EUF-fördragets principer om bland annat fri rörlighet av varor och tjänster och förbud mot diskriminering på grund av nationalitet gäller även för vissa upphandlingar utanför det direktivstyrda området. Om B-tjänster över EU:s tröskelvärden framdeles kommer att regleras av EU-direktiven minskar betydelsen av EU-rätten för upphandlingar som regleras av 15 kap. LOU och LUF.  Trots det är det min uppfattning att det ur konkurrenssynpunkt och i syfte att undvika misstankar om korruption är viktigt att det finns nationella upphandlingsregler även för upphandlingar som inte omfattas av EU-direktiven. Direktupphandlingsgränsen bör dock höjas i syfte att underlätta mindre inköp.
Helena Rosén-Andersson, advokat, Advokatfirman Lindahl

– Över 75 procent av alla upphandlingar genomförs enligt 15 kap. LOU. Förslaget att ta bort detta kapitel och därmed kravet på annonsering, kan i och med den minskade öppenheten, leda till en begränsning av konkurrensen då risk föreligger att man enbart vänder sig till redan kända leverantörer. I värsta fall leder förslaget också till en ökad risk för korruption och upplevd korruption.
En bättre väg är att istället förenkla och se över den lagstiftning som finns och eventuellt höja direktupphandlingsgränsen. De förändringar som framförallt behöver göras i 15 kap. är att i möjligaste mån ta bort de korshänvisningar som finns, se över språk och disposition, förtydliga reglerna om direktupphandling och rensa ut de regler som i onödan tynger upphandlingsprocessen.
Petter Florwald, Upphandlingsstödet på Kammarkollegiet

– Alla förändringar som leder till verkliga förenklingar för offentlig upphandling är bra. Idag tillämpas ju regelverket i princip på samma sätt oavsett om det är fråga om upphandling över eller under tröskelvärdet. Man skulle åtminstone kunna separera bestämmelserna för upphandlingar under tröskelvärdet och reglera i en separat lag och göra de förenklingar som kan göras. Skulle man verkligen vilja förenkla så tycker jag att rätten till överprövning och sanktioner för upphandlingar under tröskelvärdet skulle tas bort. Enligt min mening är det överprövningsinstitutet, såsom det används, som är ett av de största problemen för offentlig upphandling idag.
Pia Hedström, chefsjurst, SKL Kommentus

Fråga: Peder Blomberg, fd senior rådgivare i offentlig upphandling vid OECD, föreslår att en ministerpost inrättas, med offentlig upphandling som enda ansvarsområde, för att tydliggöra såväl ansvar som den politiska tyngd som offentlig upphandling borde ha med tanke på de stora samhällsvärden som står på spel.

– Det är min uppfattning att regeringen kan tydliggöra upphandlingsreglernas stora statsfinansiella betydelse tillräckligt väl genom att återföra enheten för offentlig upphandling till Finansdepartementet med finansministern eller biträdande finansministern s
om ansvarig minister. Den enheten låg tidigare under Finansdepartementet men har under den senaste mandatperioden kommit att utgöra en enhet under Socialdepartementet. Enheten för offentlig upphandling bör dessutom förstärkas personellt så att den har förutsättningar att följa den upphandlingsrättsliga debatten och känna till de frågor och problem som de olika aktörerna inom upphandlingsområdet ställs inför. En sådan förstärkning är nödvändig även för att kunna ta hand om de många regeländringar som löpande behöver ske inom det området. Med de ändringar jag har föreslagit behöver inte någon särskild ministerpost inrättas.
Helena Rosén-Andersson, advokat, Advokatfirman Lindahl

– Det finns många sätt att lyfta vikten av offentlig upphandling, varav ett kan vara att införa en särskild ministerpost. Alla förslag som kan bidra till att stärka den offentliga upphandlingens strategiska betydelse är välkomna.
Petter Florwald, Upphandlingsstödet på Kammarkollegiet

– Med tanke på de stora ekonomiska värdena och den väldigt viktiga funktion som offentlig upphandling har, så är det konstigt att området är och har varit så styvmoderligt behandlat. Politiker på alla nivåer vill gärna genomdriva politiska mål med offentlig upphandling som ett instrument, på gott och ont. Med en ministerpost för upphandling så skulle frågorna lyftas upp på dagordningen på ett annat sätt än idag och det vore sannolikt bra. Att synliggöra upphandlingens möjligheter tycker jag viktigt, men också att lyfta fram dess begränsningar.
Pia Hedström, chefsjurst, SKL Kommentus