Specialdomstolar för upphandlingsmålen
– för upphandlarens skull
Av advokat Pernilla Rasiwala, Brick Advokat
Bakgrund
Några av er kanske har läst min expertkommentar på Inköpsrådet den 18 augusti 2021 [https://inkopsradet.se/expertkommentar/hog-tid-att-infora-specialdomstolar], där jag förklarar varför jag tycker det finns ett behov av, och är dags, att införa specialdomstolar för upphandlingsmålen i Sverige
I artikeln och av Upphandlingsmyndighetens statistik framgår det tydligt att domstolarna som huvudsak ger de upphandlande myndigheterna rätt i överprövningsmålen. I artikeln framgår också att min uppfattning är att den höga avslagsprocenten (cirka 80 procent) inte nödvändigtvis beror på att upphandlingarna har genomförts felfritt.
Självfallet är ett avslag mycket befriande för upphandlaren vid själva prövningstillfället, eftersom ett avslag på en ansökan om överprövning som huvudregel innebär att upphandlaren kan gå vidare med upphandlingen och att den efterlängtade leveransen kan (äntligen) påbörjas. I denna artikel vill jag dock belysa varför det synsättet är alltför kortsiktigt och på vilket sätt specialdomstolar vore något som även upphandlarna, precis som alla andra parter på upphandlingsmarknaden, skulle ha stor glädje av i det dagliga arbetet.
Upphandlingsmyndighetens uppdrag
Det är svårt att göra en riktigt bra upphandling, det vet alla som någonsin har försökt. Inte bara är det ett snårigt regelverk att förhålla sig till, det är dessutom en mängd olika dokument som ska korrelera med varandra, många människor som är inblandade och ibland vill olika saker. Inte sällan är det dessutom en affär som ska göras som myndigheten saknar djupare kunskap om. Härtill ska man försöka hitta en utvärderingsmodell som garanterar att myndigheten får bästa möjliga kvalitet för pengarna. Ett Kamikaze-uppdrag, skulle nog några vilja påstå. Likväl, någon (läs: upphandlaren) måste faktiskt ta fram upphandlingsdokumenten och genomföra anskaffningen.
Så vad har en upphandlare för stöd i det svåra arbetet med att göra en bra upphandling? Självfallet kan upphandlaren söka stöd på Upphandlingsmyndighetens (”UHM”) informativa hemsida. Jag vill verkligen framhålla UHM:s ”Frågeportal”, där många kluriga frågor har adresserats. Där finns hänvisningar till både EU-domstolens och svenska domstolars avgöranden samt till förarbeten som kan hjälpa upphandlaren vidare i sökandet efter svar.
Upphandlaren får dock inte några konkreta råd av UHM:s vägledning som denne med säkerhet kan förlita sig på håller vid en senare överprövning. Det beror inte på att UHM är ”feg” eller saknar kunskap, inte alls. Det beror på att det helt enkelt inte ingår i UHM:s instruktioner (Förordning 2015:527) att ge konkreta, bindande råd som upphandlarna kan åberopa , till exempel vid en rättslig prövning.
Även om det är helt korrekt att tillsynsmyndigheter inte blandar sig i den ”lagstiftande maktens” arbete, så är det begränsade uppdraget som UHM har beklagligt för upphandlarnas arbete, eftersom det lämnar dem utan konkreta råd, som är riskfria vid en överprövning.
Kan upphandlaren få ”hjälp” av lagstiftaren?
Det har allt sedan upphandlingsreglernas införande, funnits en önskan och avsikt att göra regelverken mer lättillgängliga, effektiva och begripliga. På senare tid skvallrar till och med utredningarnas namn om detta. ”Förenklingsutredningen” och ”En effektivare överprövningsprocess”, är några exempel på det. Men har regelverken blivit enklare med åren? Kan upphandlaren vända sig till lagtexten och finna svar? Väldigt sällan, vill jag påstå.
Ett exempel på hur svårt det är att göra lagtext tydlig och konkret regleringen ändring av ingångna kontrakt. Fram till den senaste ändringen i upphandlingsregelverken år 2017 gällde kort och gott att ”väsentliga förändringar” i upphandlade kontrakt inte fick göras. Den minimalistiska regleringen var föga upplysande för den upphandlare eller avtalsförvaltare som satt med ett konkret och skriande behov av att ändra ett avtal.
Mot bakgrund av att frågan var lika vagt reglerad i EU-rätten valde EU-kommissionen att klargöra vad som avsågs med ”väsentlig förändring” i de upphandlingsdirektiv som antogs år 2014. Vid implementeringen av de nya artiklarna i direktiven i den svenska lagstiftningen tillkom inte mindre än tio nya paragrafer i LOU/LUF, för att klargöra begreppet ”väsentlig förändring”.
Så nu frågar man sig förstås, blev regleringen tydligare av den betydligt mer omfattande lagtexten? Kan upphandlaren/avtalsförvaltaren numera enkelt läsa i LOU/LUF om det är tillåtet att ändra ett kontrakt eller ej? Tyvärr inte. Tvärtom har de många orden medfört fler tolkningsmöjligheter vad gäller möjligheten att ändra kontrakt.
För att fler frågor ska få den prövning de förtjänar och en konsekvent hantering så förespråkar jag en specialdomstol som prövar alla upphandlingsmål i Sverige. Det vore förstås att föredra om den domstolen skulle avgöra upphandlingsmålen i domskäl som följer HFD:s ”metod”.
Jag hoppas därför på att det tillsätts en utredning för att överväga ett införande av specialdomstolar i Sverige. Mitt tips till en utredare är att intressera sig för och ta rygg på danskarnas prövningssystem.
Syftet med detta exempel är inte att underkänna lagstiftarens arbete. Syftet är i stället att belysa komplexiteten i lagstiftningsarbetet och lyfta fram de begränsade möjligheterna som finns att genom lagtext ge klar vägledning till den som ska tillämpa reglerna i sitt dagliga arbete.
Det behövs vägledande avgöranden från förvaltningsdomstolarna
Så hur kan och bör upphandlaren få handfast hjälp med svåra upphandlingsproblem? Min övertygelse är att det sker bäst genom vägledande avgöranden från de domstolar som ska avgöra upphandlingsmålen.
Kan upphandlaren förlita sig på att det kommer vägledande avgöranden från förvaltningsdomstolarna idag? När en ansökan om överprövning avslås har upphandlaren då ett klart besked om att nästa gång en upphandling ska genomföras så kan till exempel det i överprövningen ifrågasatta kravet användas utan invändningar? Nej, eftersom domskälen från de svenska förvaltningsdomstolarna många gånger är kortfattade – de allra flesta kan sammanfattas i att sökanden inte anses ”ha visat” att det förekommer fel i upphandlingen – så finns sällan vägledning att hämta där.
Som jag noterade inledningsvis är det givetvis skönt för upphandlaren att få rätt i den enskilda överprövningsprocessen så att man kan avsluta/gå vidare med anskaffningen. MEN det löser inte upphandlarens ”problem”; upphandlaren kommer ofelbart att stöta på – och vilja testa – den ifrågasatta kravställningen eller utvärderingsmodellen igen i en annan upphandling. Och då är upphandlaren tillbaka precis på samma ruta som innan domen meddelades, utan ett tydligt svar på frågan om ett visst krav eller utvärderingsmodell är tillåten.
Detta visar att kortfattade och/eller otydliga domskäl lämnar upphandlaren (och andra läsare) utan vägledning till hur den prövade situationen kan lösas i framtiden. Frånvaron av tydliga domskäl leder olyckligtvis dessutom inte heller till färre överprövningar, sannolikt tvärtom.
Dags för förändring
Vad jag efterlyser är alltså konsekventa och tydliga domskäl som ger entydig vägledning för de anskaffningar som den offentliga sektorn måste genomföra. Det är min övertygelse att sådana avgöranden i förlängningen kommer leda till att de offentliga affärerna, som följd av en tydlig och konsekvent rättspraxis, kommer att bli bättre och skattebetalarna få mer värde för pengarna.
Jag välkomnar därför det sätt att skriva domskäl som Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) slagit in på under senare tid. I domskälen kan läsaren i punktform tydligt följa domstolens resonemang och prövning av de omständigheter som parterna har fört fram i målet. Tyvärr är det väldigt få upphandlingsmål som når högsta instans, så HFD:s agerande och domskäl är inte tillräckliga för att upphandlarna ska få den vägledning de behöver.
I Danmark är det Klagenævnet for udbud som är första instans för danska företag som vill överpröva en upphandling. Sammansättningen i Klagenævnet är imponerande. Nämnden består av sex domare från den danska högsta domstolen och fyra domare från lägre instanser, samt ett stort antal upphandlingsexperter.
Enligt Jakob Hald, chef för Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, som intervjuades av Inköpsrådet 2018-02-28, så framgår det av en rapport från myndigheten en tydlig skillnad mellan Danmark och Sverige i det att svenskarna har valt en decentraliserad modell för prövningen av upphandlingsmålen. Hald menar att det med en sådan modell blir svårare att upprätthålla en enhetlig praxis, vilket i sin tur kan göra resultatet av klagomål mindre förutsägbart. Det finns inte mycket att invända mot det resonemanget. Vi har misslyckats med att skapa en enhetlig rättspraxis för upphandlingsmålen i Sverige och det beror antagligen mycket på vår decentraliserade modell, med många olika förvaltningsrätter och att så få upphandlingsmål får prövningstillstånd i högre instans.
Hald konkluderar att ett effektivt processystem är avgörande för att skapa en välfungerande konkurrens som är till nytta för medborgare och företag vilket han summerar på följande självklara sätt:
– Anbudsgivare måste kunna vara säkra på att upphandlingarna genomförs enligt regelboken.
Den enda tillägget jag har till det briljanta uttalandet är att den säkerheten inte bara är viktig för anbudsgivarna; även upphandlarna har allt att vinna på en enhetlig och förutsebar rättspraxis!