Vår rättspolitiska agenda är klar – vi strider för användbara och förutsebara upphandlingsregler

Inledningsvis får vi klargöra vår agenda med detta och föregående debattinlägg, om det nu skulle råda någon tveksamhet om den. Vi har alltid klientens bästa som drivkraft och mål. Det gynnar våra uppdragsgivare som utgörs av både offentliga och privata aktörer att vi – som har en omfattande praktisk erfarenhet – använder vår kunskap till att i olika forum påverka lagstiftningen i en riktning som gynnar alla aktörer. Enkla och tydliga regler gynnar inte enbart upphandlande myndigheter och leverantörer till offentlig sektor i enskilda upphandlingar. De gynnar långsiktigt alla oss skattebetalare.
Sedan 2000-talets början har EU:s lagstiftare och den svenska lagstiftaren i en allt högre utsträckning fört in olika typer av politiska målsättningsparagrafer om sociala villkor i upphandlingsregelverket. Detta utan att först utreda och klargöra möjligheterna för upphandlande myndigheter att tillämpa dem vid genomförandet av offentliga upphandlingar eller som villkor i de avtal som ska ingås som en följd av dessa upphandlingar. Lagrådet larmade om det olämpliga i att införa en målsättningsparagraf om b.l.a. sociala hänsyn redan i det lagstiftningsarbete som ledde fram till ändringarna den 1 juli 2002 av dåvarande lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Lagrådet kunde då inte tillstyrka införandet av bestämmelsen av s.k. särskilda kontraktsvillkor eftersom den inte klargjorde för upphandlande myndigheter och leverantörer var gränserna går för vad som kan tillåtas som särskilda kontraktsvillkor (prop. 2001/02:142, s. 134-136). Regering och riksdag valde trots detta att införa bestämmelsen utan att närmare förklara den. När lagstiftaren inte själv klarar av att förklara hur målsättningsparagraferna om sociala villkor i upphandlingsregelverket ska tillämpas landar tillämpningsproblemen med nödvändighet i knäet på upphandlare och leverantörer.
Konflikten är inte partipolitisk
Denna politiska strävan att – också i en allt ökad utsträckning – blanda in sociala hänsyn i upphandlingsregelverket har i Sverige varit tydlig under de senaste 15 åren, och det oavsett om regeringen har varit socialdemokratiskt eller borgerligt styrd. Den svenska lagstiftaren har genom införande av den s.k. bör-regeln om sociala hänsyn i 1 kap. 9 a § LOU och 1 kap. 24 a § LUF också kompletterat de många EU-rättsligt grundade målsättningsparagraferna med en renodlat svensk sådan paragraf. Konflikten är alltså inte partipolitisk, som Oskar Taxén och Robert Sjunnebo förutsätter, utan konflikten är ur ett demokratiskt perspektiv mycket allvarligare än så, just eftersom målsättningsparagrafernas faktiska innehåll inte har blivit föremål för en omsorgsfull och sakkunnig politisk behandling eller remissbehandling innan de gjordes till lag. Det är särskilt problematiskt med hänsyn till att målsättningsparagraferna är de enda paragrafer i upphandlingslagarna som syftar till att styra det materiella innehållet i en upphandling och ett upphandlat kontrakt. Lagstiftningen är i övrigt en förvaltningsrättslig lag som syftar till att alla leverantörer ska ges lika villkor att konkurrera om den offentliga sektorns kontrakt. Lagstiftaren har därför aldrig behövt väga de sociala hänsynen mot kommersiella hänsyn eftersom affärsmässigheten i upphandlingen och de kommersiella hänsynen, till skillnad från de sociala, inte regleras i lagarna ens som ett mål med upphandlingen. Målsättningsparagraferna om sociala hänsyn har inte heller blivit föremål för en sådan nödvändig samhällsekonomisk och övrig konsekvensanalys som normalt föregår en viss lagregels införande. Den konflikt vi talar om är i därför stället en konflikt mellan å ena sidan politiker i egenskap av lagstiftare och högsta beslutsorgan i politiskt styrd offentlig sektor som sätter upp politiska mål med upphandlingar och upphandlande avtal och å andra sidan praktiker, dvs. tjänstemän i offentlig sektor och leverantörer till offentlig sektor som ska försöka genomföra de målen utan att bryta mot lag. Det säger sig självt att en sådan inbyggd konflikt i det upphandlingsrättsliga regelverket kan få allvarliga samhällsekonomiska konsekvenser.
I avsaknad av en tillräckligt omsorgsfull lagstiftningsbehandling har vi praktiker fått reda ut vad som är rättsligt möjligt att åstadkomma med målsättningsparagraferna inom ramen för en offentlig upphandling. Många gånger framkommer det att det inte är rättsligt möjligt att genomföra alla lagstiftarens ambitioner.
När det gäller villkor kopplade till kollektivavtal vet vi redan tillräckligt för att inte utreda frågan ytterligare.
Vi vet i vilka skeden av en upphandling som det är möjligt att ställa sådana villkor. De kan enligt såväl nuvarande direktiv och svensk upphandlingslag som enligt 2014 års direktiv aktualiseras som en del av kvalificeringen av leverantörer, som en del av andra obligatoriska krav i upphandlingen, vid anbudsutvärderingen och/eller som villkor i det utannonserade kontraktet. I 2014 års direktiv framgår också att sådana hänsyn kan beaktas vid bedömningen av om anbudet är onormalt lågt och när underleverantörer anlitas. Trots att det således framgår av direktiven i vilka skeden av en upphandling som det är lämpligt att ställa krav enligt kollektivavtal, och trots att Genomförandeutredningen genom justitierådet Eskil Nord har föreslagit att direktivreglerna genomförs i svensk rätt, har professor Niklas Bruun fått i uppdrag att analysera i vilka delar av en upphandling som det är möjligt att ställa villkor kopplade till kollektivavtal.
Det vi behöver veta om upphandlingsreglerna i relation till arbetsrätten och EU-rätten framgår dessutom av de många statliga utredningar som före Genomförandeutredningen har haft i uppdrag att utreda frågan om villkor enligt kollektivavtal. Taxén och Sjunnebo ger därför en missvisande bild av att de tidigare statliga utredningarna inte skulle ha behandlat de frågorna.
Varför ska frågan utredas på nytt?
Professor Bruuns utredning ska i tilläggsdirektiv få i uppdrag att behandla ILO:s konvention nr 94 och en eventuell svensk ratifikation av densamma. Även vid en svensk ratifikation av ILO:s konvention nr 94 är det emellertid fortsatt EU-rätten som sätter gränserna för vilka krav som upphandlande myndigheter kan ställa. Det har också Upphandlingsutredningen 2004 konstaterat. Trots det och trots att regeringen dessutom själv har haft frågan på sitt bord många gånger efter remissbehandling av utredningarnas förslag ska Bruun utreda även den frågan på nytt. Varför?
Vi konstaterar att det av upphandlingsdirektiven, övrig EU-rätt och svensk arbetsrätt framgår att EU-rätten sätter gränsen för vilka krav på anställningsvillkor som upphandlande myndigheter får ställa i upphandlingar av gränsöverskridande intresse. I de upphandlingarna måste den upphandlande myndigheten därför utforma förfrågningsunderlag och kontraktsvillkor så att de är anpassade även för den situationen att en leverantör som har utstationerad arbetskraft kan lämna anbud på de villkor som följer av EU-rätten.
EU har inte ratificerat ILO-konvention nr 94 som föreskriver en skyldighet för upphandlande myndigheter att kräva kollektivavtalsenliga löner och andra anställningsvillkor. Det har inte heller Sverige eller ytterligare 17 av EU:s medlemsländer gjort. Artikel 18.2 i 2014 års klassiska direktiv innebär visserligen en skyldighet för EU:s medlemsstater att vidta åtgärder i syfte att säkerställa upprätthållandet av i kollektivavtal reglerade arbetsrättsliga skyldigheter vid fullgörande av offentliga kontrakt, om båda parter är kollektivavtalsbundna. Är parterna inte bundna av något kollektivavtal finns det emellertid ingen möjlighet att genom lag tvinga parterna att tillämpa samtliga kollektivavtalsenliga villkor. Endast den hårda kärna av arbetsrättsliga villkor som följer av EU:s utstationeringsdirektiv kan ställas. I Sverige innebär det att krav på t.ex. kollektivavtalsenliga löner inte kan ställas i upphandlingar av gränsöverskridande intresse. Eftersom Taxén och Sjunnebo gör en sak av skäl 37 i direktivet ser vi anledning att klargöra att det skälet endast motiverar direktivens artikel 18.2 och inte innebär något mer än vad som framgår av artikeln.
Kan inte på förhand veta om kraven kan göras strängare
En upphandlande myndighet kan inte på förhand och innan anbuden getts in veta om kraven i upphandlingen och kontraktsvillkoren kan göras strängare än vad som följer av den hårda kärnan av arbetstagarrättigheter. Om en myndighet vid en upphandling ställer villkor enligt svenska kollektivavtal som är strängare än den hårda kärnan strider villkoren både mot den arbetsrättsliga och upphandlingsrättsliga regleringen. Om myndigheten i stället skulle göra skillnad mellan leverantörerna och exempelvis kräver att alla leverantörer som inte har utstationerad arbetskraft ska uppfylla de strängare kraven på villkor enligt svenska kollektivavtal medan de kraven inte behöver uppfyllas av en leverantör som har utstationerad arbetskraft bryter myndigheten mot den upphandlingsrättsliga likabehandlingsprincipen. För att upprätta ett sådant villkorat strängt krav på villkor enligt svenska kollektivavtal skulle myndigheten också, vid varje given tidpunkt, behöva pröva om leverantören har kvar sin utstationerade arbetskraft. Annars bryter myndigheten mot de båda upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling och proportionalitet.
Taxén och Sjunnebo bortser dessutom från att det inte går att ställa krav på kollektivavtal som går längre än den hårda kärnan i utstationeringsdirektivet i en upphandling som aktualiserar gränsöverskridande handel och där en tjänst utförs i ett annat EU-land.  I den situationen kan inte en svensk upphandlande myndighet ställa krav på t.ex. ett tyskt IT-bolag att det ska uppfylla krav enligt svenska kollektivavtal om bolaget tilldelas kontraktet trots att tjänsten produceras i Tyskland. Det följer nämligen av EU-domstolens mål C-549/13 att EU-rätten inte tillåter att krav på nationell lön tillämpas på arbetstagare från en annan medlemsstat när arbetstagaren utför sitt arbete i den andra medlemsstaten.

När det gäller upphandlingar som inte har ett gränsöverskridande intresse kan det finnas utrymme att ställa upp något högre krav på anställningsvillkor. Det finns emellertid risker även i sådana upphandlingar för att villkor som går ut över den hårda kärnan av sådana villkor betraktas som oproportionella i förhållande till det som upphandlingen avser. Särskilt om villkoren inte följs upp under kontraktets genomförande.
I den mån det fortfarande och trots vad vi ovan redovisat skulle behövas förtydliganden om när en myndighet får ställa villkor kopplade till kollektivavtal, och i så fall hur det kan gå till, kan de förtydligandena göras av det upphandlingsstöd som Konkurrensverket nu ansvarar för och som den av regeringen planerade Upphandlingsstödsmyndigheten framdeles ska ansvara för. Konkurrensverket har också tagit initiativ till två utredningar om villkor enligt kollektivavtal i upphandlingar, varav en redan har redovisat sitt uppdrag till verket.
Överflödig utredning
Mot denna bakgrund anser vi att Bruuns utredning är överflödig. Oskar Taxén får då också gärna fortsätta påstå, som han bloggat om på Kommunals hemsida den 29 januari 2015, att det är advokatbyråernas fel att kommun- och landstingspolitiker inte kan ställa krav på kollektivavtal och att det beror på att advokatbyråerna ofta uppmärksammar politikerna på att det är osäkert om kraven de vill ställa är lagliga. Det är ju nämligen just det som vi advokater har till uppgift att göra både i ärenden och i debattinlägg – att klargöra rättsläget för den som saknar kunskap därom.
[1] Jfr forskningsrapport till Konkurrensverket, Kollektivavtal och kollektivavtalsvillkor i offentlig upphandling.
[2] Huvuddelen av de små företagen (1-9 arbetstagare) är inte kollektivavtalsbundna. Under 2012 var endast 12 % av företagen ansluta till Svenskt Näringsliv som är den arbetsgivarorganisation som företräder huvuddelen av svenska arbetsgivare i kollektivavtal. Även om man inkluderar medelstora företag (1-49 arbetstagare) är det inte fler än 42 % av företagen som har kollektivavtal. Endast 14 % av företagen med 1-9 anställda deltog i någon upphandling under 2014.
Helena Rosén Andersson, Anders Nilsson och Henrik Seeliger, Advokatfirman Lindahl KB.