Anbudens giltighetstid stjälper upphandlingar
Som advokat ställs man allt oftare i den märkliga situationen att själva tidsåtgången för överprövningsprocessen blir avgörande för hur den genomförda upphandlingen kommer att avslutas, skriver advokaterna från Lindahls.
När en offentlig upphandling ska genomföras måste den upphandlande myndigheten ange hur länge lämnade anbud ska vara giltiga (9 kap 11 § LOU/LUF respektive 15 kap 10 § LOU/LUF). Lagstiftaren har ansett det nödvändigt för att upphandlingarna ska kunna genomföras på ett rationellt sätt – det framgår av förarbetena (Proposition 2006/07:128 s 381). Den upphandlande myndigheten måste därför överväga en rimlig tid.
Lång eller kort tid
När en upphandlande myndighet överväger en rimlig tid för anbudens giltighet gör sig flera omständigheter gällande. Utgångspunkten torde vara den upphandlande myndighetens affärsmässiga behov av att slutföra upphandlingen inom sådan tid att behovet kan uppfyllas, och den valda tidsgränsen ska därför möjliggöra en jämförelse av konkurrenskraftiga anbud.
Anbudens giltighetstid bör därför inte bestämmas så, att den riskerar försämra förutsättningarna för vissa anbudsgivare att delta, exempelvis genom krav på en anbudsgivare att under lång tid stå fast vid en erbjuden prisnivå eller förfoga över en underleverantörs resurser.
De upphandlande myndigheternas sätt att hantera frågan om anbudens giltighetstid varierar. Vissa föreskriver en lång giltighetstid medan andra väljer en kortare. I vissa fall föreskriver förfrågningsunderlaget en automatisk förlängning under viss tid för det fallet upphandlingen begärs överprövad.
Prövning ger inget undantag
Problemet är att anbudens giltighet löper ut vid den i förfrågningsunderlaget bestämda tiden även om upphandlingen är föremål för överprövning. I de fall den upphandlande myndigheten bedömer det affärsmässigt kan anbudsgivarna tillfrågas om de kan förlänga sina anbuds giltighetstid.
I praxis har konstaterats att det är viktigt att alla anbudsgivarna tillfrågas och att åtminstone de som kan komma ifråga för tilldelning av kontraktet accepterar en förlängning. Med hänsyn till likabehandlingsprincipen torde också kunna fastslås att det är den upphandlande myndigheten som bestämmer över frågan. En enskild anbudsgivare bör inte kunna tvinga den upphandlande myndigheten att initiera en förlängning.
Oavsett vilket riskerar likafullt anbudens giltighetstid att löpa ut under en pågående överprövningsprocess. På senare tid har ett antal mål avgjorts där den upphandlande myndigheten, under sådana omständigheter, beslutat att avbryta upphandlingen.
Huruvida det faktum att anbudens giltighetstid löper ut utgör ett godtagbart sakligt skäl för att avbryta upphandlingen och om ett sådant beslut kan fattas under tid då interimistiskt beslut om att inte avsluta upphandlingen gäller är en annan fråga som inte kommer att behandlas här.
Varför är det viktigt?
Varför är denna fråga då så viktig? Jo, utan giltiga anbud kan inte domstolens beslut om rättelse genomföras – det går helt enkelt inte att genomföra den nya utvärdering av anbuden som rättelsen kräver.
Det är lätt att inse att en överprövning som drar ut på tiden riskerar att bli det som slutligen avgör hur upphandlingen kommer att avslutas. Samtidigt är det dystert att konstatera att domstolarnas hantering av överprövningsmålen tar allt längre tid, detta trots att det är förtursmål.
Som ombud är det lätt att känna en frustration över detta. En part i överprövningsprocessen kan utnyttja anbudstidens giltighetstid i strategiska och taktiska syften – en upphandlande myndighet för att ”slippa” anta en leverantör som inte önskas, en anbudsgivare för att få till stånd en ny upphandling – för att handläggningen i domstol ska dra ut på tiden så långt att ett avbrytandebeslut fattas och domstolen skriver av målet.
Det tar för lång tid
Kan något då göras åt detta och i så fall vad? Om man utgår från att de upphandlande myndigheterna gör en korrekt bedömning av den giltighetstid som krävs för anbuden är det enligt nu gällande regler och praxis faktiskt så, att det enda botemedlet är att överprövningsprocesserna avgörs snabbare. Idag upplever vi ofta att det finns en obalans ur tidshänseende.
Leverantör ska begära överprövning inom tio dagar och därefter föreläggs ofta parterna att inom snäva frister yttra sig i olika hänseenden, vilket gör att skriftväxlingen – jämfört med ”vanliga” tvistemål – avslutas väldigt snabbt. Sedan vidtar en period där man upplever att ingenting händer, i vart fall inget synbart. Det kan ta veckor eller månader.
I vissa fall drar det alltså ut på tiden så att anbudens giltighetstid går ut. Ibland är det också så att det behov upphandlingen avser att tillfredsställa inte längre är aktuellt.
Vissa domstolar är snabbare än andra. Hur detta ska tolkas är oklart. Antingen har de snabbare domstolarna en effektivare handläggnings- och dömande process eller också är domstolarna olika belastade. Domarna gör naturligtvis så gott de kan. Kanske kommer den nya organisationen med övergång från länsrätter till ett färre antal förvaltningsrätter att få en effekt. I sammanhanget kan konstateras att antalet överprövningsmål har ökat – år 2002 var det 343 överprövningar, år 2009 var det 2 083 stycken och under 2010 var det 3 154 stycken.
Har vi effektiva rättsmedel?
Oavsett vilket är det inte tillfredsställande och torde knappast stå i överensstämmelse med den unionsrättsliga principen om leverantörernas rätt till effektiva rättsmedel. Att som leverantör driva en kostsam överprövningsprocess för att sedan, innan slutlig dom meddelats, mötas av beskedet att upphandlingen avbrutits och att överprövningsmålet därför skrivits av är naturligtvis oerhört frustrerande.
Även om det är leverantörernas intressen som är och ska vara i fokus måste naturligtvis också rättsmedlen vara effektiva ur den upphandlande myndighetens perspektiv. Som det är nu kan det bli så, att omständigheter som sällan ifrågasätts (ex anbudens giltighetstid) blir de som, till följd av överprövningens tidsåtgång, i vissa fall avgör hur upphandlingen kommer att avslutas.
Konkurrensverket har avslutningsvis i januari 2011 publicerat ”Siffror och fakta om offentlig upphandling”. Rapporten, som går att läsa på deras hemsida, innehåller mycket spännande ny statistik. Vi kommer att få anledning att ytterligare analysera den mycket kraftiga ökningen avseende överprövningsmål för 2009 och 2010.
Finns det särskilda skäl, såsom administrativ hantering hos domstolar eller liknande? Exempelvis innebär en överprövning av en samordnad upphandling att denna leder till ett stort antal målnummer i domstolarna trots att den i praktiken handläggs som ett enda mål.
Av Olof Hallberg och Eva-Maj Mühlenbock, Advokatfirman Lindahl
