Den försvunna upphandlingsdebatten

EU:s lagstiftningsprocess inom offentlig upphandling liknar ett påveval – väl insynsskyddad och med små möjligheter att påverka utifrån. Min kritik riktar sig inte mot den inledande, konsulterande fasen utan tiden efter det att EU-kommissionen publicerade sitt förslag till nya direktivtexter i december 2011, skriver Peder Blomberg, senior rådgivare inom offentlig upphandling.

Då tog nämligen det politiska systemet inom EU över ansvaret. Vän av ordning kommer naturligtvis att säga att detta är den normala lagstiftnings­gången inom EU och följer överenskomna demokratiska spelregler. Likväl finns det anledning att ha synpunkter på processen.

Risker
EU-kommissionen har under de senaste åren bedrivit ett stort utredningsarbete i syfte att modernisera gällande EU-direktiv inom offentlig upphandling. Det utredningsarbetet har innefattat vad som på EU-språk kallas en grönboksprocess, genom vilken EU-kommissionen anger förändringsinriktningen på ett antal områden och inbjuder medlemsstater, organisationer, företag och enskilda att lämna synpunkter som kommissionen sedan summerar i en rapport. Dessutom har kommissionen utfört sin egen konsekvensanalys av den offentliga upphandlingen inom EU.

Kommissionen presenterade efter denna utredningsprocess sitt förslag till nya direktiv inom både den klassiska sektorn och försörjningssektorerna i december 2011. Det fanns också ett förslag till koncessionsdirektiv. Det intressanta, men samtidigt det stora problemet, är att själva lagförslagen därefter inte blev föremål för ett brett remissförfarande inom medlemsstaterna; det är ju trots allt direktivtexterna som är de centrala i sammanhanget. Dessa behandlades dock enbart av det politiska systemet inom ramen för ett trepartsförhållande representerat av EU-kommissionen, EU-parlamentet och ministerrådet (de 27 medlemsstaternas regeringar och tjänstemän). Utöver detta var det sedan upp till de enskilda medlemsstaterna att besluta om hur förslagen skulle behandlas och förankras inom det egna landet.

Som framförts i min debattskrift ”Offentlig upphandling – ett system på villovägar” (Offentliga Affärer nr 6 2012) är förslagen till nya direktiv så här långt (förhandlingsprocessen pågår) tyvärr en stor besvikelse för alla som hoppats på verklig förenkling, ökad flexibilitet och en omfattande modernisering. Vi riskerar i stället att få ett ännu mer komplicerat regelverk inom offentlig upphandling. Det är mot denna bakgrund särskilt nedslående att de viktigaste intressenterna, nämligen upphandlare och leverantörer, har ställts utanför den pågående politiska processen utan egentlig möjlighet att i organiserad form få göra sina röster hörda. Jag bortser nu ifrån informell konsultationen och de lobbyistiska inslagen.

Regeringen passiv
Det har nu gått mer än ett år sedan direktivförslagen presenterades och ännu har inget färdigförhandlat förslag nått EU- parlamentet för omröstning och beslut. Hösten 2013 nämns nu som en möjlig tidpunkt. När så än sker kan man med den kunskap vi har i dag konstatera:
Att direktiven ser ut att antas utan att något formellt remiss- eller konsultationsförfarande genomförts av den svenska regeringen; Att någon djupare och öppet redovisad konsekvensanalys av direktivförslagen inte har gjorts varken av regeringen eller av Upphandlingsutredningen. Det senare är märkligt eftersom utredningen lämnade synpunkter på grönboken. Samtidigt har man inte dragit sig för att uttala sig positivt om många av bestämmelserna i förslagen till nya direktiv, men utan att redovisa grunderna för sina slutsatser;
Att mer detaljerad information om förhandlingsprocessen kring de nya upphandlingsdirektiven saknas eller att den svenska förhandlingspositionen inte har redovisats eller diskuterats, mer än i ett kort pressmeddelande från socialdepartementet. Det innebär att när väl de nya EU-direktiven blir antagna och ska implementeras i nationell lagstiftning (troligtvis senast under 2015) så kommer Upphandlarsverige att ställas inför fullbordat faktum. Vissa bestämmelser kommer visserligen att vara frivilliga för medlemsstaterna att implementera, men de flesta blir tvingande och något man måste leva med under antagligen minst ett decennium. Det handlar om stora ekonomiska värden med en samlad upphandlingsvolym på cirka 600 miljarder kronor årligen, där merparten upphandlas av kommuner och landsting.

Förvånande tystnad
Hade det inte åtminstone varit på sin plats att socialdepartementet och den svenska förhandlingsgruppen etablerat ett externt formellt utsett expertråd med representanter från den professionella sidan för konsultation och vägledning? Det är också märkligt att Upphandlingsutredningen inte fick i uppdrag att genomföra en analys av såväl de nya direktivförslagen som regelverket för överprövningar och sanktioner. Information om förhandlingsprocessen i Bryssel kan man visserligen få om man lyckas tränga in i EU-kommissionens sofistikerade webbsystem och finna de aktuella publikationerna. Publicerat där finns så kallade kompromisstexter utarbetade av ministerrådet samt lägesrapporter och förhandlingsutkast från EU-parlamentet och dess kommittéer. Mer utförlig information och diskussion om händelseutvecklingen från regeringen saknas emellertid helt; här råder tystnad, vilket förvånar.

Vi skulle behöva diskutera ett helt nytt förhållningssätt till den framtida regleringen av offentlig upphandling inom EU, där man skalar bort myter om hur denna reglering gynnar den inre marknaden och den fria rörligheten; påståenden som ständigt görs utan att någon kan presentera övertygande bevis därför. Vad vi däremot vet med säkerhet är att regelverket genererar problem och kostnader för medlemsstaterna och inte reflekterar dynamiken inom samhällsutvecklingen. Den inre marknaden är visserligen en framgång, men definitivt inte på grund av EU:s upphandlingsregler.

Det råder i dag en felaktig syn om att det är nödvändigt att tillämpa ett likformigt, standardiserat och detaljstyrt regelverk – speciellt inom procedurområdet – för offentlig upphandling inom EU. Medlemsstaterna är för olika för detta, och inte minst policybehov och prioriteringar skiftar. Trots det så minskar det nationella regleringsutrymmet stadigt. Var sker den initierade diskussionen om detta problem i dag?

Ett gyllene tillfälle till en radikal omläggning av EU:s lagstiftning inom offentlig upphandling tycks nu i stället gå förlorad. Man kan fråga sig varför politiker har så förtvivlat svårt att byta regleringsmodell trots att man vet att behovet finns och skulle tjäna allas intresse. Vi skulle behöva diskutera en ny regleringsmodell där subsidiaritetsprincipen får ett större utrymme, och som minskar dagens behov av återkommande omfattande kompromisstyrda revisioner av direktiven. Det skulle kunna ske genom att införa en ramlagstiftning i hybridform med en mindre obligatorisk del och en större frivillig nationell komponent inom procedurområdet; en så kallad modellagstiftning. Det finns också andra tänkbara modeller, såsom att använda det mer flexibla försörjningsdirektivet eller till och med det nya koncessionsdirektivet som regleringsinstrument för all offentlig upphandling.

En omläggning förutsätter också en genomgripande reformering och modernisering av dagens överprövnings- och sanktionssystem. Systemet är både otidsenligt och kostnadskrävande. Vi behöver en tillsynsmekanism som i första hand bygger på resultat- och effektivitetsuppföljning av upphandlingsverksamheten på olika nivåer inom de nationella upphandlingssystemen. Detta kommer att bli särskilt viktigt när horisontella policyområden, såsom miljö- och det sociala området, i framtiden kommer att ta en större plats inom offentlig upphandling.

Ett g
rundläggande problem inom EU:s upphandlingssystem är inte endast vad eller hur man reglerar, utan att man överhuvudtaget reglerar procedurområden som det inte finns något behov av att reglera. Att då likväl reglera skadar bara: Varje enskild reglering generar tillämpnings- och tolkningsproblem, ger fortsatt näring åt ett redan överviktigt rättsligt system inom offentlig upphandling och minskar handlingsutrymmet för aktörerna på upphandlingsmarknaden.

Om politikerna menar allvar med att vilja uppnå förenkling och ökad flexibilitet måste detta grundläggande problem tas på allvar. En rad viktiga frågor om nyttan och effekterna av regleringsomfattningen måste då ställas – och besvaras med trovärdighet. Till exempel: Behövs uppsjön av tidsfrister och detaljerade publikationsregler för anbudsinlämning och liknande situationer, när vi vet att den direkta gränsöverskridande upphandlingen inom EU är och alltid har varit knappt mätbar? Och varför hålla fast vid tröskelvärden för EU-upphandlingar som inte ändrats nominellt på 20 år?

I Sverige har debatten startat kring Upphandlingsutredningens slutbetänkande och alla dess förslag och särskilt frågan om beloppsgränser för direktupphandlingar rönt stort intresse. Men tyvärr saknas en bredare debatt om den helt avgörande frågan för den framtida utvecklingen av offentlig upphandling i Sverige och inom EU i stort, nämligen EU-direktivens utformning. Snart får vi se den vita röken stiga mot Bryssels himmel, men vad händer sedan? Ett tycks i alla fall säkert: Jakten på ett europeiskt system för offentlig upphandling som framför allt gynnar den goda affären, lär gå vidare.

Peder Blomberg
Senior rådgivare i offentlig upphandling