Ny lagstiftning om in house-anskaffningar

Advokaten Helena Rosén Andersson, Advokatfirman Lindahl KB, beskriver i denna artikel regeringens förslag till tillfällig in house-lagstiftning. Helena Rosén Andersson är specialiserad på process- och upphandlingsrätt och har tidigare arbetat inom olika domstolar och med lagstiftningsarbete inom Regeringskansliet.

I denna artikel beskriver jag lagförslagen enligt lagrådsremissen den 17 december 2009. Jag har i Offentliga Affärer nr 4/2009 redovisat regeringens förslag i departementspromemorian Ds 2009:36. Lagrådsremissen innehåller regeringens lagförslag efter det att regeringen beaktat remissinstansernas synpunkter på förslaget i departementspromemorian. Lagrådsremissen behandlas nu av Lagrådet. Sedan Lagrådet yttrat sig kommer regeringen att besluta om en proposition. Därefter skall riksdagen besluta i lagstiftningsärendet. Under förutsättning att regeringen beslutar om en proposition senast under mars månad kan riksdagen besluta om lagregelns ikraftträdande under denna vår och lagändringen träda i kraft den 1 juli 2010.

Regeringens lagförslag i lagrådsremissen utgår i likhet med förslaget i departementspromemorian från att det i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) förs in en regel som innebär att upphandlande myndigheter inte behöver tillämpa LOU när de anskaffar varor, byggentreprenader eller tjänster från en juridisk person, t.ex. ett aktiebolag eller ett kommunalförbund som de innehar eller är medlemmar i. Det gäller under förutsättning att två villkor, de s.k. Teckalkriterierna, är uppfyllda. Som jag tidigare beskrivit, och som för många vid det här laget är väl känt, består Teckalkriterierna av kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet. Kontrollkriteriet innebär att den upphandlande myndigheten måste utöva en kontroll över den juridiska personen som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. Verksamhetskriteriet innebär att den juridiska personen måste utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som innehar eller är medlem i den juridiska personen. Om dessa två kriterier är uppfyllda kommer avtalet mellan den upphandlande myndigheten och den juridiska personen inte att utgöra ett kontrakt i LOU:s mening. Anskaffningen anses istället ske inom en och samma upphandlande myndighet. Ingen upphandling behöver ske.

Lagrådsremissens lagförslag utgår i likhet med departementspromemorians ifrån att lagstiftningen skall införas tillfälligt under tiden fr.o.m. den 1 juli 2010 t.o.m. den 31 december 2012. Det innebär att den undantagsregel som införs genom lagstiftningen upphör att gälla fr.o.m. den 1 januari 2013. Frågan om det är lämpligt att införa en permanent lagregel om in house-anskaffningar är föremål för utredning (dir. 2009:81). Det är fortfarande min förhoppning att den permanenta utredningens lagförslag behandlas i så god tid före den nu föreslagna tillfälliga lagstiftningens upphörande, att onödiga omställningar av den offentliga sektorns bolagsinnehav undviks.

Lagrådsremissens lagförslag skiljer sig i ett mycket väsentligt avseende från departementspromemorians. Det gäller vilka upphandlande myndigheter som skall kunna åberopa in house-undantaget. Enligt lagrådsremissen skall endast statliga och kommunala myndigheter, en beslutande församling i en kommun eller ett landsting eller en sammanslutning av en eller flera statliga och kommunala myndigheter eller församlingar få åberopa in house-undantaget vid sina anskaffningar. Offentligt styrda organ, t.ex. statliga eller kommunala aktiebolag, skall inte få åberopa in house-undantaget vid anskaffningar från t.ex. ett dotterbolag. Regeringen motiverar begränsningen med att EU-domstolen ännu inte har prövat huruvida offentligt ägda eller styrda bolag kan åberopa in house-undantaget eller inte.

Med hänsyn till de stora ekonomiska konsekvenser som en omställning enligt begränsningen innebär för den offentliga sektorn, såsom den är organiserad idag, är det mycket olyckligt om den svenska lagregeln om in house-anskaffningar blir mer begränsad än den EU-rättsliga är. Det är min uppfattning att en så omfattande inskränkning av in house-undantaget inte låter sig göras genom en enkel lagteknisk omdefinition av begreppet upphandlande myndighet vad gäller enbart in house-undantagets tillämplighet. Jag kan inte se att EU-domstolens rättspraxis utesluter offentligt styrda organ från möjligheten att åberopa in house-undantaget. De in house-regler som finns i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, i form av undantaget för anskaffningar från anknutna bolag eller från samriskföretag innehåller ingen motsvarande begränsning vad gäller begreppet upphandlande enhet.

Enligt min uppfattning bör en så omfattande begränsning som den vad gäller offentligt styrda bolags in house-anskaffningar införas först sedan regeringen haft underhandskontakter med EU-kommissionen och samrått med andra EU-länders lagstiftare om behovet av begränsningen i fråga. Detta särskilt som EU-domstolen i mål C-305/08 har betonat den offentliga sektorns behov av att kunna förlita sig på nationell lags förenlighet med EU-lagstiftningen.

Avslutningsvis konstaterar jag att den svenska lagstiftaren i lagrådsremissen bekräftar att EU-fördragets bestämmelser och principer inte gäller vid anskaffning av tjänstekoncessioner om Teckalkriterierna är uppfyllda. När det gäller tjänstekoncessioner är den svenska lagstiftarens utgångspunkt således att EU-rättens in house-undantag gäller fullt ut.