Nya sanktioner vid överträdelse av LOU

Den 15 juli 2010 genomförs stora förändringar på upphandlingsområdet. Bland annat kommer avtal att i efterhand kunna ogiltigförklaras. Lagen berör inte bara upphandlare, utan även en stor del av näringslivet som levererar till offentlig sektor.

Som vi tidigare skrivit om här i Offentliga affärer innebär lagförslaget stora förändringar vad gäller sanktioner och möjligheten att komma till rätta med överträdelser av upphandlingslagstiftningen. En nyhet som särskilt kan framhållas – och som är mycket ingripande – är att det nu blir möjligt för leverantörer att föra talan om att ett avtal som ingåtts mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en annan leverantör ska förklaras ogiltigt. Förändringarna i upphandlingslagen träder ikraft den 15 juli 2010.

Fram till nu har ansvaret för att upphandlingslagstiftningen följs legat på den som upphandlar. En leverantör, som tecknar ett avtal med en myndighet eller enhet ”vid sidan om” upphandlingslagstiftningen, tar idag inte någon större risk. I värsta fall uppmärksammas överträdelsen av en konkurrent, som begär överprövning av den otillåtna upphandlingen. Domstol kan då förordna att upphandlingen ska göras om.

Eftersom det felaktigt upphandlade avtalet är civilrättsligt bindande, d.v.s. det gäller alldeles oavsett vad domstol förordnar om i överprövningsmålet, kan myndigheten eller enheten inte säga upp det avtalet utan att samtidigt riskera att dra på sig ett skadeståndsansvar mot leverantören för kontraktsbrott.

Den upphandlande myndigheten/enheten väljer därför i praktiken aldrig att säga upp ett felaktigt upphandlat avtal. Den leverantör som begärt överprövning av den otillåtna upphandlingen får därefter överväga om han vill väcka talan om skadestånd, försöka träffa en uppgörelse av något slag, eller helt enkelt låta saken bero.

Eftersom det i en sådan skadeståndprocess krävs att den missnöjda leverantören kan göra sannolikt att han skulle ha vunnit upphandlingen om den hade genomförts korrekt, är det väldigt få leverantörer som väljer att väcka en skadeståndstalan i den situationen. Vem kan påvisa att man skulle ha vunnit en upphandling där det inte ens har tagits fram ett förfrågningsunderlag? Riskerna med att ingå avtal efter otillåtna upphandlingar har därför fram till nu varit små för såväl de som upphandlar som för leverantörerna. Genom den nya lagstiftningen förändras alltså detta, bland annat genom att en missnöjd leverantör får möjlighet att föra talan om ogiltighet av avtal.

Ogiltighet kommer bara att kunna förordnas vid allvarliga överträdelser av lagen, t.ex. vid otillåten direktupphandling, vid överträdelse av bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal och vid överträdelse av den s.k. avtalsspärren (den tid om 10-15 dagar efter det att tilldelningsbeslut lämnats under vilken avtal inte får ingås).

Att ett avtal förklaras ogiltigt innebär ett retroaktivt upphörande av alla avtalsskyldigheter. Detta innebär att alla prestationer som redan utförts ska gå åter och, om detta inte är möjligt, ska ”förmögenhetsläget återställas”. Parterna ska så att säga komma i samma situation som om avtalet aldrig ingåtts. Bara om det föreligger ”tvingande hänsyn till ett allmänintresse” får avtalet bestå. Ett flertal remissinstanser har varit kritiska till lagförslaget och många har också påtalat att det föreligger en stor osäkerhet om hur bestämmelserna ska tolkas och tillämpas och att det kommer att uppkomma stora praktiska problem.

Det har också framförts att det hade varit bättre att låta ogiltigheten bara gälla för framtiden, d.v.s. endast för ännu inte fullgjorda avtalsförpliktelser. Regeringen står dock fast vid att ogiltigheten ska medföra ett retroaktivt upphörande av alla skyldigheter och man menar att det får en större preventiv effekt än om ogiltigheten begränsas till att omfatta de skyldigheter som ännu inte har fullgjorts.

Regeringen menar också att leverantörer allmänt sett har ett större intresse av att föra talan om ogiltighet om det finns en möjlighet att vid en förnyad upphandling tilldelas hela kontraktet och inte enbart det som eventuellt inte redan har fullgjorts. Regeringen medger att det kan uppkomma praktiska problem vid ogiltighet och återgång av prestationerna, men menar att det inte är nödvändigt eller lämpligt att i LOU och LUF reglera rättsverkningarna av att en domstol ogiltigförklarar ett avtal.

De nya reglerna om ogiltigförklaring innebär alltså en möjlighet för konkurrenter till den leverantör som på felaktigt sätt fått ett kontrakt. Reglerna innebär samtidigt en risk för den leverantör som ingår ett avtal. Det avtal man ingått och börjat leverera under kan komma att ogiltigförklaras och alla prestationer som har utbytts ska då gå åter.

Förutom en stor rättslig osäkerhet om tillämpningen av bestämmelsen innebär en ogiltighet ofta stora praktiska problem. Kan avtalsparterna inte enas, kan de tvingas låta domstol avgöra hur återgången ska ske. Även leverantörerna får därmed, på ett sätt som inte gällt tidigare, anledning att säkerställa att upphandlingen går korrekt till. Det föreskrivs visserligen en möjlighet för en leverantör att få skadestånd, om leverantören lider skada p.g.a. att en upphandlande myndighet eller enhet under en upphandling har begått sådana fel att avtalet förklaras ogiltigt.

I propositionen anger man att den praxis som finns idag för skadestånd enligt LOU/LUF kan ge vägledning för bedömningen av skadeståndets beräkning även i de nu aktuella fallen. Enligt regeringen ska ersättning därmed utgå med ett uppskattat skäligt belopp, med hänsyn tagen till överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst. Vid bedömningen bör enligt regeringen frågan om leverantören varit i god eller ond tro kunna beaktas.

Att föra processer om skadestånd – och att därutöver riskera att inte få något skadestånd om man anses ha varit i ”ond tro” – är dock givetvis inte lockande. Hur ska då en leverantör agera som erbjuds att teckna ett kontrakt direkt med en upphandlande enhet eller myndighet? Räcker det för leverantören att hålla sig okunnig om upphandlingslagstiftningen, för att i vart fall kunna kräva skadestånd från den som upphandlat för det fall att kontraktet senare förklaras ogiltigt?

Vi menar att, i den mån den goda tron beaktas av domstolarna vid bedömningen av vilket skadestånd leverantören ska ha rätt till, det inte räcker för leverantören att påstå att han inte känt till LOU/LUF och dess bestämmelser.

Leverantörens goda tro måste rimligen avse ett antagande om att något av upphandlingslagstiftningens undantag från konkurrensutsatt upphandlingsskyldighet föreligger och att det antagandet bygger på en rimligt välunderbyggd bedömning. Leverantörerna kan alltså komma att drabbas av att myndigheten eller enheten inte följt LOU/LUF. För såväl de som upphandlar som för leverantörerna innebär de nya reglerna därmed sådana risker att det har blivit än viktigare att känna till och sätta sig in i upphandlingslagstiftningen. Det finns också möjlighet att helt undvika risken för ogiltighet.

En upphandlande myndighet eller enhet kan, genom att tillkännage sin avsikt att ingå det aktuella avtalet och därefter vänta viss tid innan avtalet ingås (d.v.s. iaktta en s.k. frivillig avtalsspärr), helt undvika risken för ogiltigförklaring. Om så sker utan att någon begär överprövning av beslutet att ingå avtalet, kan avtalet därefter inte förklaras ogiltigt.

Vid direktupphandlingar tillkännages avsikten att ingå avtalet genom annonsering och den upphandlande myndigheten eller enheten har därefter att vänta i tio dagar med att ingå avtalet. På motsvarande sätt kan man undvika risken för ogiltigförklaring av ett
avtal som tecknats efter en förnyad konkurrensutsättning genom att skicka ut ett motiverat tilldelningsbeslut till ramavtalsleverantörerna. Om så sker och en frivillig avtalsspärr om 10 eller 15 dagar iakttas (beroende på om underrättelsen skickades elektroniskt eller på annat sätt) utan att någon begär överprövning av beslutet, kan avtalet därefter inte förklaras ogiltigt.

Som leverantör till den offentliga sektorn måste man alltså numera uppmärksamma den risk det innebär för företaget om upphandlingslagstiftningen inte följs. Om det är osäkert om något undantag från den konkurrensutsatta upphandlingsskyldigheten föreligger rekommenderar vi att den upphandlande myndigheten eller enheten annonserar ut avsikten att ingå avtalet. Att så sker bör även leverantören bevaka. Motsvarande gäller vid konkurrensutsatta avrop från ramavtal, där ett tilldelningsbeslut bör skickas ut. Iakttas den frivilliga avtalsspärren kan många problem helt undvikas.

 

Sofia Mårtensson, Eva-Maj Mühlenbock