Oklar ogiltighet
Åsidosatta leverantörer har stora förhoppningar på möjligheten att ogiltigförklara avtal som ingåtts i strid med lagen. En rad frågor återstår dock för både lagstiftaren och rättstillämparen att besvara innan dessa förhoppningar kan infrias.
Den 15 juli trädde de nya reglerna i LOU och LUF i kraft som bland annat innebär att avtal som, i graverande fall, ingåtts i strid med upphandlingslagen ska kunna ogiltigförklaras av domstol (se Offentliga affärer nr 6, 2009 och nr 3, 2010, där vi tidigare redogjort för de nya reglerna).
Vid allvarliga överträdelser av lagen, till exempel en otillåten direktupphandling, kan således en missnöjd leverantör nu föra talan om ogiltigförklaring av det otillåtet direktupphandlade avtalet.
Ändringen i den svenska lagstiftningen har sin grund i ett EU-direktiv, det så kallade rättsmedelsdirektivet, vars främsta syfte är att förse medlemsstaterna med effektiva rättsmedel mot otillåtna direktupphandlingar. Man menar att bestämmelsen om ogiltighet är ett effektivt sätt att återupprätta konkurrens och skapa nya affärsmöjligheter för de leverantörer som på olagligt sätt har berövats sina konkurrensmöjligheter.
Vilken följd en dom om ogiltighet ska ha för parterna har överlåtits till medlemsstaterna att besluta. Den svenska lagstiftaren har valt att låta ogiltigheten medföra ett retroaktivt upphörande av alla avtalsskyldigheter. Det har inte ansetts nödvändigt eller lämpligt att i LOU och LUF särskilt reglera rättsverkningarna av en domstols ogiltigförklaring av avtalet. Enligt allmänna avtalsrättsliga principer gäller emellertid i denna situation att alla prestationer som redan utförts ska gå åter och, om detta inte är möjligt, ska ”förmögenhetsläget återställas”.
Risk för ineffektivt rättsmedel?
Tillämpningen av bestämmelsen, i den del som avser återgång av utförda prestationer, förväntas medföra en rad praktiska svårigheter. Lagstiftaren motiverar valet av rättsföljd med den preventiva verkan som den förväntas få på upphandlande myndigheter samt med hänsyn till att leverantörer allmänt sett har ett större intresse av att föra talan om ogiltighet om det finns en möjlighet att vid en förnyad upphandling tilldelas hela kontraktet. Förutsättningarna för att dessa, av lagstiftaren tänkta, effekter ska inträda riskerar dock att brista.
Klart är att en upphandlande myndighet, då dess avtal med en leverantör 1 ogiltigförklaras av domstol på talan av en leverantör 2, inte kommer att kunna fortsätta prestera enligt avtalet. En fortsatt avtalsprestation skulle nämligen betraktas som en otillåten direktupphandling, för vilken den upphandlande myndigheten riskerar att påföras en upphandlingsskadeavgift.
Så långt tycks det nya rättsmedlet onekligen verka preventivt. Det är emellertid först när den upphandlande myndigheten tvingas låta prestationerna gå åter som rättsmedlet fyller sin funktion av att dels verka preventivt, dels förmå den upphandlande myndigheten till en förnyad upphandling varvid övriga leverantörer får möjlighet att erhålla kontrakt.
Att dessa eftersträvade effekter faktiskt kommer att realiseras går emellertid inte att garantera. I dagsläget saknas nämligen möjlighet för annan än avtalsparterna själva att se till att domen verkställs. I många fall kommer säkerligen den upphandlande myndigheten och leverantör 1 att efterleva domen varvid upphandlingsbehovet kan kvarstå.
Vår erfarenhet är också att de allra flesta upphandlande myndigheter önskar göra rätt för sig. I andra fall, då kanske hela eller den huvudsakliga delen av den avtalade tjänsten har utförts, finns emellertid en stark anledning för avtalsparterna att avstå från att låta prestationerna gå åter och därigenom undgå såväl ytterligare kostnader och praktiska problem som själva upphandlingsbehovet.
Den upphandlande myndigheten och leverantör 1 torde inte löpa någon risk genom att strunta i att låta prestationerna återgå/återställa förmögenhetsläget. Även för det fall att denna ”underlåtenhet” skulle kunna betraktas som domstolstrots, vilket i sig är mycket tveksamt, saknas i upphandlingsrättsliga sammanhang sanktioner för Konkurrensverket att tillgripa. Så länge den upphandlande myndigheten inte fortsätter att handla enligt det nu ogiltiga avtalet kommer inte heller någon upphandlingsskadeavgift att bli aktuell.
Om efterlevnad av domens rättsverkningar inte går att tvinga fram, och domen som sådan i många fall inte medför en förnyad upphandling, riskerar leverantörer att sakna det såväl nödvändiga som förväntade incitamentet för att föra talan om ogiltighet. Mot en sådan bakgrund kan rättsmedlet framstå som tämligen ineffektivt, kanske till och med i sådan grad att dess implementering i den svenska lagstiftningen kan anses stå i strid med rättsmedelsdirektivet och EU-rättens krav på effektiva rättsmedel.
Vilket rättsligt skydd har den avtalsslutande leverantören?
Vi har tidigare skrivit i Offentliga affärer om talerätt för den leverantör, leverantör 1, som tilldelats ett upphandlingskontrakt (nr 2, 2009). Av praxis framgår att leverantör 1 inte får inträda som part i ett mål om överprövning av det aktuella tilldelningsbeslutet och inte heller har rätt att överklaga en därpå meddelad dom genom vilken det förordnas om rättelse. Regeringsrätten har inte heller ansett att leverantör 1, trots sin bristande partsställning, ska ha rätt att överklaga domen ifråga.
Under det lagstiftningsarbete som föregått ändringarna i LOU och LUF har flera remissinstanser anmärkt på att den nya bestämmelsen om ogiltighet möjligen bör föranleda en ändring i frågan om talerätt för leverantör 1. I propositionen menade regeringen att tillräckligt underlag saknades för att ta ställning till ett eventuellt behov av reglering i lag av denna fråga. Här riskerar emellertid regeringen att ha satt såväl rättstillämparen som marknadsaktörerna i en knepig sits.
Av processrättsliga principer följer att en doms rättskraft i regel är begränsad till parterna i målet. Enligt denna huvudregel kan alltså en dom som ogiltigförklarar ett avtal mellan myndigheten och leverantör 1 (som ju inte är part i målet) inte vara rättsligt bindande för den senare. Eller med andra ord, en överenskommelse mellan en upphandlande myndighet och leverantör 2 om att leverantör 1 inte längre ska ha rätt till avtalet, kan inte ha några som helst rättsföljder för leverantör 1. En sådan överenskommelse skulle, precis som en dom enligt ovan, inte utgöra hinder för leverantör 1 att efteråt göra sin rätt till avtalet gällande i en ny process.
Det framstår inte som helt klart hur de mål om ogiltighet som snart blir en del av vardagen för förvaltningsdomstolarna ska behandlas. Om domen inte är avsedd att ha rättskraft mot leverantör 1 blir rättsmedlet ett tämligen trubbigt verktyg för att ingripa mot förekomsten av otillåtet direktupphandlade avtal, särskilt eftersom avtalet i teorin skulle kunna förklaras ogiltigt i en domstol för att senare förklaras giltigt i en annan.
Om domen däremot är avsedd att ha rättskraft mot leverantör 1 bör denna leverantör rimligen ha rätt att inträda i målet som självständig part, med tillkommande rätt att överklaga domen. Kanske det till och med behövs en ordning där leverantör 2 för talan mot den upphandlande myndigheten i förening med leverantör 1 (s.k. nödvändig processgemenskap). Därmed skulle båda avtalsparterna ges partsställning i ett och samma mål och deras rättsförhållande avgöras genom en och samma dom med rättskraft för båda.
Det kan annars starkt ifrågasättas om leverantör 1 åtnjuter
det skydd för sina rättigheter som EU-rätten uppställer och den rätt till en rättvis rättegång som Europakonventionen föreskriver.
Av Eva-Maj Mühlenbock och Mikael Engström
Eva-Maj Mühlenbock är advokat och delägare vid Advokatfirman Lindahl. Hon är specialiserad på offentlig upphandling och konkurrensrätt och har mer än 20 års erfarenhet inom rättsområdena. Hon ingår i Lindahls kompetensgrupp för Offentlig upphandling och i Lindahls branschgrupp för Offentlig sektor. Hon är rankad som nummer ett i Sverige i Chambers Global avseende offentlig upphandling.
Mikael Engström är verksam som biträdande jurist på Lindahls kontor i Stockholm sedan 2010. Han ingår i Lindahls kompetensgrupp för tvistelösning och processer.