Särskilda kontraktsvillkor – dess ökande betydelse och svårorienterade baksida

Inför att den nya svenska upphandlingslagstiftningen planeras träda i kraft vid årsskiftet finns all anledning att belysa särskilda kontraktsvillkor i en artikel. LOU-direktivet har infört en skyldighet för medlemsstaterna att beakta miljö och sociala hänsyn i offentlig upphandling. Arbetet med att ställa sådana krav kommer ske med hjälp av särskilda kontraktsvillkor. Särskilda kontraktsvillkor förutspås under alla omständigheter öka i betydelse. Den ökade betydelsen är inte okomplicerad. Hanteringen av upphandlingar kan behöva en översyn hos de upphandlande myndigheterna på grund av den ökande användningen.
Särskilda kontraktsvillkor är krav i upphandlingen som anbudsgivarna måste acceptera och som ska uppfyllas under själva kontraktstiden.
Utökade möjligheter för användningen av särskilda kontraktsvillkor
Enligt nuvarande LOU får en upphandlande myndighet ställa särskilda villkor, främst sociala och miljömässiga på hur ett kontrakt ska fullgöras. I den föreslagna lagstiftningen utökas användningsområdet. En upphandlande myndighet ska få ställa särskilda miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor för hur ett kontrakt eller en koncession ska fullgöras. En rad exemplifierande krav såsom ekonomiska, innovationsrelaterade, miljörelaterade, sociala eller sysselsättningsrelaterade hänsyn anges i skälen i upphandlingsdirektiven.
I det kritiserade lagförslaget som avser krav på arbetsrättsliga villkor kommer det i vissa fall bli obligatoriskt att ställa krav på lön, semester och arbetstid. Det får därutöver ställas villkor om pensioner, försäkringar och annan ledighet än semester och annat. Lagförslagen kommer att behandlas i riksdagen i november. Hur det går är oklart eftersom politisk oenighet kring denna fråga föreligger.
Särskilda arbetsrättsliga villkor vid fullgörande av kontrakt
Särskilda kontraktsvillkor ska, för att vara tillåtna;

• ha ett samband med kontraktets föremål,
• vara uttryckligen angivna i annons och upphandlingsdokument,
• vara förenliga med de grundläggande fem EU-rättsliga principerna,
• inte ge myndigheten en obegränsad valfrihet, d.v.s. kriterierna ska vara objektiva och mätbara

EU-domstolen har vidare fastställt ytterligare ett kriterium för att ett krav ska vara tillåtet, nämligen att kravet måste vara möjligt att kontrollera.
När det gäller just kontrollen av villkorens uppfyllnad är det svårt att inte överväga hur de föreslagna reglerna om särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor ska fungera och hur kontrollen ska utföras i praktiken.
Regeringen avser att vinnande leverantör ska försäkra sig om att de underleverantörer som anlitas uppfyller ställda särskilda villkor för fullgörande av kontraktet. De villkoren ska vara desamma som de som är obligatoriska för huvudleverantören. En hel leverantörskedja utan social dumpning ska kunna upprätthållas. Det blir således viktigare att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt även när det gäller underleverantörer.
Det är i vissa branscher av oerhört stor vikt att det finns hela ansvarskedjor. Inte minst i bygg- och transportbranscherna används flera leverantörsled och ibland utländska bemanningsföretag.
I bl a transportsektorn finns det dessutom exempel på en organisationskultur med egna företagare som yttersta leverantörsled. Den enskilde chauffören kan i praktiken vara hänvisad till att driva enskild firma eftersom anställningar inte erbjuds, trots att körning sker för en och samma uppdragsgivare och det egentligen är fråga anställning. Den enskilde näringsidkaren har i vissa fall inte förstått eller förmått att förhandla arvodesnivån till anbudsgivande företag. Med ett skralt ekonomiskt utfall och den enskilda näringsidkarens faktiska löneuttag kan också frågan om kvittning av eventuella monetära sanktioners genomslag ner till den enskilde chauffören höra ihop. Hur kraven för dessa utsatta egna företagare ska ställas och kontrolleras i syfte att undvika social dumpning är en grannlaga uppgift för upphandlande myndigheter. Att i upphandlingar föreskriva att varje leverantörsled ska erhålla lön och ledighet i nivå med centrala kollektivavtal ger problem före, under och efter ett upphandlingsförfarande.
Ökad administrativ börda och behov av ökade kompetenskrav i avtalsrätt
Det kommer inte vara lätt för upphandlande myndigheter att välja vilket kollektivavtal som kraven ska knytas till. Gränsdragningen mellan de olika kollektivavtalen förhandlas mellan arbetsgivarförbunden och facken. För att ge några exempel kan grävmaskinister gå både under SEKOs avtal och Byggnads avtal och vitvaruleverantörer kan både leva under partihandelsavtalet och detaljhandelsavtalet med Svensk Handel.
Eftersom anbudsgivaren ska ansvara för sina underleverantörer och samtidigt kontrollera att de följer villkoren förväntas kostnaderna för det som upphandlas öka. Det kommer bli mycket svårt för ett företag som inte har kollektivavtal att bedöma om företaget lever upp till ställda villkor. Och de som har kollektivavtal kan inte helt utan arbetsrättsliga konsekvenser tillämpa avvikande villkor för vissa medarbetare.
Det gäller att de särskilda kontraktsvillkoren bekräftas initialt och sedan kontrolleras under upphandlingen och uppfylls (kontinuerligt) under kontraktstiden. Uppföljningsarbetet som upphandlade myndigheten måste göra blir avsevärt mer ingående än i de flesta fall nu.
Hur en ändamålsenlig uppföljning av kontraktsvillkoren, särskilt i fall med långa leverantörskedjor, ska ske är alltså inte oproblematiskt, oavsett bransch. Uppföljning i flera led är arbetskrävande för den upphandlande myndigheten, men även för den anbudsgivande leverantören. Det finns förvisso exempel på tillåtna tredjepartskontroller av kontraktsvillkors uppföljning, t ex den s k Vita Jobb-modellen som under vintern 2016 var föremål för Konkurrensverkets granskning. Modellen innebar att ett fackförbund anlitades för granskning av villkor i ett särskilt utpekat kollektivavtal.
Resurser på att säkerställa att underleverantörerna uppfyller villkoren måste oavsett form läggas ner. Det måste dessutom avtalsmässigt säkerställas att upphandlande myndigheten har rätt till kontroll. Det är också viktigt att en gränsdragning för när kontrollen blir för långtgående. Det kan ju finnas situationer när en kontroll riskerar att röja uppgifter som en anbudsgivare har anledning att skydda.
Om inte uppföljning sker kontinuerligt och kraftfullt finns risk för lycksökare som på oseriöst sätt tilldelas kontrakt. Med kraftfulla, adekvata, avtalade sanktioner skulle särskilda kontraktsvillkor kunna fungera självsanerande, vilket möjligen skulle underlätta anbudsgivningen. Med självsanering avses att en anbudsgivare tänker ”jag avstår, det blir dyrt/riskabelt om jag inte fixar det här”. Svårigheterna för upphandlande myndigheten att hantera en leverantör med likviditetskris eller motvilja att uppfylla kontrakt sätter upphandlande myndighetens kvalifikationer som avtalsförfattare och tillämpare på prov.
Det är viktigt med kontraktuell rätt till insyn i verksamheterna för att kontrollen ska kunna ske i berörda verksamheter och led. Det är dessutom i ökande utsträckning viktigt med tydliga och genomtänkta sanktionsmöjligheter. En ”vanlig” hävningsrätt vid väsentligt avtalsbrott ger sällan lyckat resultat eftersom det medför att leveranser uteblir om det inte finns upphandlade ”stand-in”-alternativ. För vissa mer komplexa allmännyttiga tjänster måste förutsättningarna och villkoren kring hävning avtalas på annat sätt än vad som vanligtvis förekommer. En beräknande leverantör vet naturligtvis om det. Utan påtryckningsmedel får den oseriösa anbudsgivaren konkurrensfördel.
I konsekvensens namn kommer det därför ställas högre krav på att avtalsmässigt hitta passande sanktioner för om de särskilda villkoren inte uppfylls.
Av advokaten Johanna Näslund, partner Advokatfirman Lindahl