SOI kritiserar Konkurrensverket

Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) framför kritik mot två av Konkurrensverkets förslag. Det ena gäller synpunkter på Konkurrensverkets ställningstagande om kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokument. Det andra gäller Konkurrensverkets ställningstagande om kraven på ändrings- och optionsklausuler i LOU i förhållande till ÄTA-bestämmelserna i AB 04. 

SOI-medlemmar har haft kritiska synpunkter på dessa ställningstaganden, synpunkter som delas av styrelsen, vilket nu har resulterat i att SOI skickat in spontana ”remissvar” till Konkurrensverket, trots en knapp svarstid. SOI:s svar har skickats som Synpunkter på ställningstagande om kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokument, dnr 232/2024, och Synpunkter på ställningstagande om ändringar enligt ÄTA-bestämmelserna, dnr 651/2023.

De inskickade dokumenten finns på SOI:s hemsida, genom att klicka här kan man läsa de nedladdningsbara dokumenten.

OFFENTLIGA AFFÄRER har varit i kontakt med SOI vars ordförande, Martin Magnusson, uppger att man mottagit positiv respons från medlemmar men även från andra organisationer som på olika sätt berörs av KKV:s ställningstagande.

Magnusson skriver i organisationens nyhetsbrev:
”SOI ser att de ställningstaganden som KKV gör kommer att ställa till stora praktiska problem för de offentliga inköparna om de genomförs. SOI vill som alltid värna den goda affären och stå upp för praktikernas synpunkter och möjligheter att göra ett bra arbete”.

Kostnadsfri tillgång

OFFENTLIGA AFFÄRER har tagit del av SOI:s skrivelser. I sitt ställningstagande om kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokument har Konkurrensverket tittat på om regleringen i 10 kap 7 § LOU är kompatibel med att upphandlande myndigheter använder sig av hänvisningar till standarder och standardavtal som inte tillhandahålls kostnadsfritt på marknaden.

SOI saknar här ett resonemang kring andra stycket i nämnda paragraf. SOI påpekar att här det finns en skrivning som innebär att om myndigheten inte kan ge tillgång till något av upphandlingsdokumenten (enligt första stycket), så ska myndigheten i annonsen upplysa om hur leverantören kan få tillgång till dokumentet på annat sätt.

SOI hade gärna sett ett resonemang kring i vilken omfattning detta andra stycket faktiskt ger en upphandlande myndigheten möjlighet att fortsätta hänvisa till dokument som de inte kan tillhandahålla kostnadsfritt. Likaså saknar SOI ett resonemang kring regleringarna som finns kring standarder i kap 9 LOU.

”Borde kollat med EU”

SOI hade även gärna sett en analys av rättsläget utifrån EU-rätten och hur andra medlemsländer har hanterat regleringen kring kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten. Sannolikt hänvisar upphandlande myndigheter i många medlemsländer till standarder och standardavtal. ”SOI anser därför att Konkurrensverket även borde söka svar från EU i denna fråga innan den svenska marknaden för standarder och standardavtal slås sönder”, skriver man.

Konkurrensverket anger i sitt ställningstagande att transparens i upphandlingsdokumenten är viktigt och att ett transparent upphandlingsdokument innebär att det ska vara klart och tydligt formulerat samt innehålla samtliga krav som ställs.

– SOI håller med i detta resonemang. Däremot anser SOI inte att en upphandlande myndighet genom hänvisning till ett standardavtal eller standarder gör upphandlingsunderlaget otransparent, framhåller Martin Magnusson i skrivelsen. 

OFFENTLIGA AFFÄRER har även kommunicerat med SOI-ledamoten Johanna Dingertz för ytterligare kommentar. Johanna har medverkat i författandet av SOI:s skrivelser till Konkurrensverket och är till vardags upphandlingsjurist i Luleå kommun.

Johanna Dingertz.

Frågan vi ställde var:
Vad skulle du säga är grundproblemet för den enskilde inköparen/upphandlaren med det förslag som KKV lägger fram?

– Vad bra att detta uppmärksammas ytterligare. Jag ska försöka förklara lite hur SOI har tänkt. Angående konkurrensverkets ställningstagande kring kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokument så finns det två infallsvinklar som behöver ses över betydligt mycket mer enligt SOI. Dels är det regleringen som finns i 10:7 2 st LOU – hur påverkar den? Det resonemanget saknas helt från KKV anser vi och gör att ställningstagandet inte är helt välgrundat. Risken för den enskilde upphandlaren här är att det kommer ut ett ställningstagande som kanske är juridiskt inkorrekt, vilket inte skulle gynna någon part. 

Affärsmässigt problem

Skulle dock den juridiska bedömningen vara korrekt så finns det ett stort affärsmässigt problem som verkligen kommer att påverka den enskilde upphandlaren, menar Johanna Dingertz vidare. Hon fortsätter:
– Standardavtalen är idag etablerade på den svenska marknaden och den största delen av alla entreprenader som genomförs idag grundar sig på standardavtalen AB04, ABT06 och ABK09. Skulle dessa inte kunna användas i upphandling av entreprenader så kommer det dels innebära att varje enskild upphandlare måste skriva nya avtalsvillkor. Det skulle innebära otroligt mycket mer jobb för varje upphandlare men också innebära att marknaden måste ta ställning till nya avtalsvillkor vid varje entreprenad. Förutom att det kommer kosta entreprenörerna stor summor pengar så ser jag även en risk att varje upphandlare kan få massa frågor kring hur tolkning av dessa nya avtalsvillkor ska göra.

– Det finns också en otroligt stor risk att något missas eller att upphandlaren skriver villkor som marknaden inte accepterar eller som blir kostnadsdrivande. Till detta vill jag dock tillägga att avtalsskrivandet i en upphandling inte är enbart den enskilde upphandlarens uppgift, utan här krävs ett lagarbete, men utan standardavtalen så kommer hela detta lag få kämpa betydligt hårdare. 

Kostnads- och resursfråga

– Att inte få använda standardavtalen kommer också bli en kostnads- och resursfråga hos den upphandlande myndigheten. Att idag kunna använda färdiga mallar för avtalen är resurseffektivt och det finns en förutsägbarhet för samtliga parter. Det jag tror skulle kunna hända om standardavtalen inte kan användas är att upphandlande myndigheter och enheter på sikt kommer att ta fram egna villkorsmallar, precis på samma sätt som många idag har mallar för varu- och tjänsteupphandlingar. Teoretiskt är det fullt möjligt att ta fram mallar som kan ersätta standardavtalen, men i praktiken så är det dock ett mycket kostsamt och tidskrävande jobb. Detta är tid som kommer behöva tas från upphandlare som mest troligt kommer gå ut över att de inte hinner med annat mer värdeskapande arbete, till exempel leverantörsdialoger, kravarbete eller följa upp avtal. 

– Även om en upphandlande myndighet eller enhet skulle lägga ner dessa resurser så ska sedan marknaden acceptera dessa nya villkor. Det är teoretiskt också en självklarhet att entreprenörerna ska vara med i framtagandet av dessa nya villkor, men vem ska betala för det? Från SOIs sida är detta inte ett klokt användande av skattepengar och kommer inte bidra till en bättre affär, istället ser vi en stor risk för sämre affärer.

Så påverkas upphandlaren

– Så ska jag försöka mig på att sammanfatta hur den enskilde upphandlaren påverkas av KKVs ställningstagande så skulle jag säga att det finns en stor risk för att upphandlaren kommer att behöva lägga otroligt mycket tid på avtalsskrivning, vilket då självklart kommer att ta tid från annat jobb. Att inte kunna använda standardavtalen skulle också bidra till stora osäkerheter och dyra risker hos marknaden, vilket kommer att spilla över på upphandlaren som är den som ska försöka få till en bra affär, avslutar Johanna Dingertz.