Utrednings- eller kontrollskyldigheten – hur långtgående är den?

Vilken utrednings- eller kontrollskyldighet en upphandlande myndighet har är en ständigt återkommande fråga för såväl upphandlande myndigheter som för anbudsgivarna vid förekomst av motstridiga uppgifter i anbud. Vilka möjligheter och skyldigheter har den upphandlande myndigheten till att hantera information av detta slag?
En upphandlande myndighet har enligt praxis stor frihet att själv utforma sin upp-handling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU. Varken i LOU, i dess förarbeten eller i rättspraxis finns stöd för att en upphandlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud avseende de krav som ställs på det upphandlade föremålet är riktiga. Om den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget inte uppställt krav på att uppgiften också ska styrkas skulle en annan ordning kunna strida mot likabehandlingsprincipen.
Enligt fastställd praxis uppkommer en utrednings- eller kontrollskyldighet endast ifråga om omständigheterna i det enskilda fallet ger anledning att ifrågasätta uppgifterna i anbuden. Vilka omständigheter som krävs för att skyldigheten ska uppkomma är dock inte fastslaget och praxis är inte heller enhetlig i denna fråga. Vissa avgöranden pekar mot att tröskeln är oerhört hög för att en utrednings- eller kontrollskyldighet anses uppstå. I t.ex. Kammarrättens i Göteborg avgörande i mål 6845-12 och Kammarrättens i Jönköping avgörande i mål 981-11 har den upphandlande myndigheten ansetts kunna förlita sig på ett ”ja” i kryssrutan, även om motstridiga uppgifter framgått av det vinnande anbudet.
Enligt vår mening torde det inte krävas särskilt mycket för att en utrednings- och kontrollskyldighet uppkommer för den upphandlande myndigheten, i vart fall inte avseende uppenbart motstridiga uppgifter i ett anbud. Varför skulle implicit eller explicit godkännande av uppställda skall-krav i förfrågningsunderlaget automatiskt kunna ges större vikt av den upphandlande myndigheten än en annan, motstridig uppgift i anbudet?
Enligt praxis får en upphandlande myndighet inte bortse från uppgifter som visar på bristande uppfyllande av skall-krav, även om de blivit kända först i samband med överprövningsprocessen. Det vore märkligt om inte samma synsätt präglade upphandlingen intill tilldelningsbeslutet. Uppgifter som framkommer under upp-handlingen avseende de obligatoriska kraven borde den upphandlande myndigheten inte kunna bortse från, även om anbudsgivaren explicit bekräftat att det uppfyller kraven.
Sammanfattningsvis är vi av åsikten att en upphandlande myndighet, när omständigheterna pekar mot bristande uppfyllelse av de obligatoriska kraven måste utreda och kontrollera dessa. Enbart kännedom om eller i vissa fall t.o.m. en indikation bör kunna medföra att en utrednings- eller kontrollskyldighet åläggs den upphandlande myndigheten. Utan sådan utredning eller kontroll med anbudsgivaren, bör den upphandlande myndigheten varken kunna förkasta eller godkänna ett anbud. Om så inte sker kan det finnas grund för rättelse mot bakgrund av att likabehandlingsprincipen trätts för när.
 

Natalie Svensson
Advokat och partner på Magnusson Advokatbyrå, Malmö
Natalie Svensson är specialiserad inom offentlig upphandling och har många års erfarenhet av LOU och LUF. Natalie är en av författarna till ” Lagen om offentlig upphandling – En kommentar”, utgiven av Norstedts juridik och utsedd till Årets Verk 2013.

Susanna Wetzler
Jur. kand. och biträdande jurist på Magnusson Advokatbyrå, Malmö
Susanna Wetzler arbetar främst med offentlig upphandling samt fastighets- och entreprenadrätt och har flera års erfarenhet inom områdena. Susanna biträder såväl offentliga upphandlande myndigheter som privata leverantörer.