Procentuell fördelning av ramavtal

Procentuell fördelningsnyckel av ramavtal – är det möjligt att tillämpa och framför allt: är det lagligt? Offentliga Affärer har tittat närmare på frågan.

Ramavtal används frekvent av upphandlande enheter för inköp som täcker återkommande behov av bl. a varor, tjänster och entreprenader. Gällande LOU medger att ramavtal tecknas på tre sätt: med en leverantör där alla villkor för avrop är fastställda, med minst tre leverantörer där alla villkor för avrop är fastställda eller med minst tre leverantörer som avropas efter förnyad konkurrensutsättning.

Men utöver dessa tillämpar en del en procentuell fördelningsnyckel, möjligen åberopande förarbetena till LOU där det talas om ”annan fördelningsnyckel som säkrar ett objektivt tillvägagångssätt” samt även EU-direktivet från 2004 som inte anger att bästa anbud alltid ska tilldelas kontrakt då alla villkor är fastställda. (2004/18/EC Art 32 punkt 4, 2:a och 3:e stycket, sid 24).

Claes Andersson på Malmö Stads Gatukontors upphandlingsenhet skrev 2013 en uppsats i ämnet. Claes arbetar nu på Trafikverket som kvalificerad inköpare. Handledare var Stefan Elg, med mångårig erfarenhet av området offentlig upphandling på AnbudsJournalen (senare Allego) och numera Colligio.

Den variant som behandlas i uppsatsen är en procentuell fördelningsnyckel avseende volym. Claes Anderssons undersökning visar att det, särskilt hos leverantörer och upphandlande enheter, finns ett stort engagemang kring frågor som rör modellen. Svarsfrekvensen var hög hos dessa grupper, över 80 procent.

Modellen gynnar en långsiktigt förbättrad konkurrenssituation
I marknadens syn på procentuell fördelningsnyckel framkommer både positiva och negativa synpunkter, konstaterar uppsatsförfattaren. De positiva handlar främst om att modellen gynnar en långsiktigt förbättrad konkurrenssituation på marknaden. De negativa synpunkterna gäller i huvudsak svårigheter att följa upp fördelningen samt att utforma förfrågningsunderlaget på ett transparent och objektivt sätt.

På frågan om huruvida procentuell fördelningsnyckel är förenligt med LOU ger marknadsaktörerna samlat ett osäkert svar, noterar Claes Andersson. Fler i den totala gruppen menar att modellen kan anses vara förenlig med LOU, medan det hos juristerna är en mindre övervikt för det motsatta.

Procentuell fördelningsnyckel
Claes Anderssons egen slutsats utmynnar i att procentuell fördelningsnyckel ”mycket väl kan vara förenlig med LOU under förutsättning att grundprinciperna i upphandlingslagstiftningen följs och att fördelningen av avrop inte medger något utrymme för subjektiva val för den upphandlande enheten.”

Offentliga Affärer frågade ytterligare några personer med god insyn i offentlig upphandling om vad de anser om procentuell fördelning av avrop.

Eva Sveman, Förbundsjurist, SKL:
– Min uppfattning är att en procentuell fördelningsnyckel kan vara förenlig med LOU under förutsättning att grundprinciperna i LOU följs och att fördelningen av avrop inte ger utrymme för subjektiva val vid avrop. Liksom vid all upphandling är uppföljningen viktig.

Helena Rosén Andersson, advokat och upphandlingsexpert på Lindahl skriver i denna utgåva av Offentliga Affärer en debattartikel i ämnet. Hon menar att procentuell fördelning är ett försök att skapa rättvisa bland ett antal, kanske två till tre stycken, av dem som har rangordnats högst. Det finns dock ingen garanti att domstolarna anser den fördelningen vara laglig.

Ett försök att komma förbi problematiken
Procentuell fördelning är enligt Helena Rosén Andersson ett försök att komma förbi problematiken med rangordning men den löser inte problemet att leverantörerna ska leverera högsta kvalitet till det låga pris de offererat.

Fredrik Rogö, bolagsjurist på Göteborgs Stads Upphandlings AB, berättar för Offentliga Affärer att man inte använder procentuell fördelningsnyckel. Den främsta anledningen är att det inte blir praktiskt möjligt att upprätthålla volymfördelning när beställningar från ramavtalet görs av ett stort antal beställare och där volymerna inte är kända på förhand.

– Förutsättningen för en procentuell fördelningsnyckel är antagligen att det finns en centraliserad beställarorganisation. Det kan inte uteslutas att en leverantör som inte fått förutbestämd volymfördelning i efterhand skulle begära kompensation upp till angiven volymfördelning, menar Fredrik Rogö. Upphandlingsbolaget är helt på det klara med problemen kring den svenska modellen med rangordning som huvudprincip i flerleverantörsavtal.

– Förhoppningsvis kommer översynen kring upphandlingsbestämmelserna att innebära att huvudregeln med rangordning tas bort och myndigheter är fria att konstruera fördelningsnycklar som bygger på ”objektiva villkor” vilka styr valet av leverantör, hoppas Fredrik Rogö.

Är det lämpligt att vinnaren ”takes it all”?
Ur konkurrenssynpunkt kan det ifrågasättas om det är lämpligt att vinnaren ”takes it all” och att en större spridning av uppdragen mellan de antagna leverantörerna vore att föredra. Upphandlingsbolaget är även av uppfattningen att rangordning i sig är en pådrivande faktor till (onormalt) låga anbud.

Den juridiska invändning som riktas mot procentuell fördelningsnyckel är att en sådan inte säkrar att tilldelningen av avrop sker till den leverantör som lämnat det ”bästa” anbudet enligt utvärderingsmodellen (jfr 5 kap. 6 § LOU).

– Såvitt Upphandlingsbolaget känner till har volymfördelning inte prövats i högre instans, påpekar Fredrik Rogö och fortsätter: Förutsatt att fördelningsnyckeln med volymfördelning är tydlig borde det, enligt Upphandlingsbolaget, vara tillåtet. Vid en prövning i förvaltningsrätten (dvs. inget praxisvärde) underkändes dock en sådan fördelningsnyckel i ett ramavtal av arkitekttjänster. Domstolen uttalade bl.a. ”genom de fastlagda procentsatserna garanteras inte heller att den valda rangordningen följs” (se Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 1 juli 2011 mål nr 2580-11, 2614-11 och 2676-11). I ett annat mål (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 15 mars 2013 mål nr 7024—7026-12) angreps volymfördelning på samma grund men frågan kom aldrig att prövas, varken i förvaltningsrätten eller kammarrätten, eftersom upphandlingen föll på annan grund.