Hur säljer vi våra fastigheter?

Johan Myrén från Advokatfirman Lindahl anar ett förändrat synsätt på hur avyttringar av fastigheter via paketering får göras.

Ett stort antal kommersiella fastighetsaffärer genomförs i Sverige varje år. Typiskt sett genomförs sådana affärer som aktieöverlåtelser, vilket innebär att det inte är en fastighet som sådan som säljs utan istället säljs aktierna i det bolag som äger den fastighet som ska säljas.

Tekniken att avyttra aktier istället för fastigheter kallas populärt för ”paketering”. Olika former av paketering har godtagits såväl av lagstiftaren som i rättspraxis och tekniken kan idag sägas vara väletablerad. Som vi kommer att se nedan kan dock möjligen ett förändrat synsätt vara på väg.

Anledningen till att många säljare föredrar olika former av paketeringar återfinns inom skatterätten. Om en fastighet säljs som den är har det säljande bolaget nämligen, något förenklat, att betala skatt på den skillnad som föreligger mellan fastighetens anskaffningsvärde och det pris som erhålls vid försäljningen.

På en marknad där priset på fastigheter stiger innebär detta skattebelastningar. Ett sätt att skjuta upp dylika skattebelastningar är att använda den ovan beskrivna paketeringstekniken och dra nytta av det faktum att ett aktiebolags försäljning av onoterade aktier som huvudregel kan ske skattefritt. Modellen förutsätter dock bland annat att det bolag som innehar en fastighet (som ska säljas) ägs av ett annat aktiebolag (ett holdingbolag) och att dess aktier i det fastighetsägande bolaget skatterättsligt är att se som så kallade kapitaltillgångar (näringsbetingade andelar). Om andelarna inte är att se som kapitaltillgångar utgör de istället lagerandelar, som typiskt sett inte kan säljas utan en omedelbar skattebelastning.

Två färska avgöranden
Skattefriheten vid aktieförsäljningar förutsätter vidare att de specialregler som återfinns i 27 kapitlet inkomstskattelagen (”IL”) inte är tillämpliga. I det nämnda kapitlet återfinns specialregler som innebär att skattefriheten inte upprätthålls om ett säljande aktiebolag anses bedriva handel med fastigheter.

Under dessa förutsättningar har det hittills, och enligt artikelförfattarens mening, i många fall ansetts vara förenat med relativt begränsade risker att genomföra fastighetsöverlåtelser genom paketeringar.

Två färska avgöranden är dock möjligen på väg att förändra detta synsätt. Det första avgörande som exemplifierar denna tes är Förvaltningsrätten i Göteborgs dom av 2 maj 2011 (mål nr 2526-10 och 10657-10).

I målen var det fråga om ett dotterbolag i en fastighetsägande koncern, som (tillsammans med andra bolag inom koncernen) hade bildat 30 stycken ekonomiska föreningar. Syftet med föreningarna var bland annat att dessa skulle förvärva fastigheter från andra bolag inom koncernen. Därefter skulle föreningarna överlåtas till av hyresgästerna i de aktuella fastigheterna bildade bostadsrättsföreningar. Dotterbolaget ägde även andelar i några av de aktuella bostadsrättsföreningarna.

Under en period om två år genomförde det aktuella dotterbolaget sexton överlåtelser av andelar i ekonomiska föreningar. Andelarna i bostadsrättsföreningarna avyttrades i takt med att det fanns efterfrågan på de lägenheter, som andelarna representerade.

En variant på förfarandet
Modellen kan något förenklat sägas ha varit en variant på det ovan beskrivna paketeringsförfarandet.
Såväl Skatteverket som det aktuella dotterbolaget var i målen överens om att specialreglerna i 27 kapitlet IL inte var tillämpliga. Fråga var sålunda inte om handel med fastigheter. Trots detta drev Skatteverket linjen i målen att innehaven av de aktuella andelarna var att se som lagerandelar för dotterbolaget. En konsekvens härav skulle, enligt Skatteverket, vara att någon skattefri försäljning av andelarna i de ekonomiska föreningarna inte kunde bli aktuell.

Den rättsliga grunden för Skatteverkets resonemang återfinns i 17 kapitlet IL. Det aktuella kapitlet innehåller allmänna regler om lagertillgångar. Skatteverket synes i målen ha förordat att en prövning av tillgångarnas karaktär av lager eller inte skulle ske i två led. Först skulle en prövning ske av tillgångarnas karaktär enligt specialreglerna i 27 kapitlet. Om dessa inte ansågs tillämpliga genom att andelarna var näringsbetingade och inte lagerandelar skulle en prövning ske enligt de allmänna reglerna i 17 kapitlet IL.

Förvaltningsrätten ansåg att de aktuella andelarna utgjorde lagerandelar enligt 17 kapitlet IL och delade därmed Skatteverkets uppfattning.

Ett parallell fall till det ovan nämnda avgjordes av Skatterättsnämnden den 19 maj 2011 (dnr 26-10/D). Detta fall rörde ett bolag som avsåg att bilda fem dotterbolag, som skulle äga en fastighet vardera. Bolagets avsikt var att avyttra dotterbolagen (och därmed fastigheterna) under en tidsperiod på upp till tre år. Skatteverket drev motsvarande argumentationslinje som i det ovan redovisade målet. Skatterättsnämnden kom emellertid, med beaktande av syftet med de aktuella aktieinnehaven, fram till att tillgångarna skulle betraktas som lagerandelar enligt 27 kapitlet IL (handel med fastigheter).

Målen är överklagade
Målen är, såvitt avser den rättsliga analysen, inte i överensstämmelse med varandra. Målen är dock överklagade och en fortsättning lär därför följa.

Under tiden uppstår emellertid en viss osäkerhet kring hur paketeringar av fastigheter och andra tillgångar ska genomföras. Det bör noteras att de aktuella avgörandena, även om de skulle stå sig, inte innebär något slut för paketeringar av fastigheter. Däremot ställer den osäkerhet som råder höga krav på att utreda förutsättningarna inför varje affär.

Johan Myrén

Artikelförfattaren är advokat och arbetar primärt med skatt- och bolagsrättsliga frågor vid Advokatfirman Lindahl i Göteborg.