Mer förhandling i offentlig upphandling?

Ökade möjligheter till förhandling är ett krav som framkommit i den europeiska översynen av den offentliga upphandlingen. Vad tycker vår expertpanel om det?

EU-kommissionens Klaus Weidner talade under Konkurrensverkets internationella upphandlingskonferens i Stockholm den 31 augusti, och menade att det i framtiden kan bli möjligt att tillåta ett visst mått av förhandling i den offentliga upphandlingen. Detta är nämligen ett starkt krav som framkommit i samband med översynen av EU-direktiven och arbetet med EUs grönbok om offentlig upphandling.

Är ett större inslag av förhandling i offentlig upphandling viktigt för att göra goda affärer?

– Ja det tycker vi. Det skulle underlätta med ett mer flexibelt förfarande där man, med beaktande av de grundläggande principerna, kunde ha en dialog med leverantören om anbudet contra kraven i förfrågningsunderlaget. Vi tror det skulle motverka felaktiga bedömningar och missuppfattningar och dessutom kunna leda till färre överprövningar.
Pia Nylöf, chefsjurist SKL Kommentus

– Skulle definitivt öka förutsättningarna för att göra bättre affärer i vissa upphandlingar.
Magnus Nordkvist, inköpssamordnare Lindesbergs kommun

– Ja. Ett förmånligt avtal för båda parter förutsätter i regel en sådan grad av kommunikation och förhandling att köpare och säljare kan skapa god förståelse för varandras behov, utbud, förväntningar etc. Många myndigheter och leverantörer upplever att denna nödvändiga grad av förhandling inte går att få till stånd inom ramen för en offentlig upphandling och att möjligheterna att göra goda affärer därför är begränsade. Ett större inslag av förhandling som mer liknar affärsskapande på den privata marknaden vore därför välkommet.
Eva-Maj Mühlenbock, advokat, Advokatfirman Lindahl

– Jag tycker inte att det är den viktigaste frågan. Eftersom jag är övertygad om att vi i stort uppnår goda affärer med gällande regelverk. Men jag tycker det är en bra ansats, att ha möjlighet att under ordnade former och på marginalen i affärerna få förhandla.
Roland Pettersson, UpphandlingsKonsult i Sverige AB

Är det möjligt att kombinera med LOU?

– Över tröskelvärdena är det är redan i viss utsträckning tillåtet och vid upphandlingar enligt 15 kap LOU alltid tillåtet. I övrigt anser vi att det är möjligt att kombinera med LOU under förutsättning att dialogen dokumenteras noga, att man inte frångår eller ändrar krav redan ställda i förfrågningsunderlaget, att alla leverantörer får samma information och i övrigt behandlas lika. Reglerna om förhandlat förfarande som idag gäller är så oerhört restriktiva att tillämpningsområdet blir för begränsat.
Pia Nylöf, chefsjurist SKL Kommentus

– Fullt möjligt anser jag. Redan idag finns ju möjligheten med förhandlat förfarande.
Magnus Nordkvist, inköpssamordnare Lindesbergs kommun

– Vid direktivstyrd upphandling inom den klassiska sektorn är det förhandlade förfarandet i dag tillåtet endast i undantagsfall. För att öka inslaget av förhandling skulle därför ändringar av direktiv och LOU behöva göras. Advokatfirman Lindahl har förordat sådana ändringar i remissyttrande till EU-kommissions Grönbok om en modernisering av upphandlingsregelverket. Där har vi uttryckt vår uppfattning att det förhandlade förfarandet med föregående annonsering bör vara ett huvudförfarande jämte det öppna respektive det selektiva förfarandet.
Eva-Maj Mühlenbock, advokat, Advokatfirman Lindahl

– Ja det borde gå att få till, t ex i LUF är det mer flexibelt hanterat.
Roland Pettersson, UpphandlingsKonsult i Sverige AB

Vilka fördelar alternativt nackdelar ser du?

– Det är en fördel att kunna reda ut oklarheter i anbud under upphandlingens gång utan att hamna i en diskussion om huruvida det är fråga om tillåtna eller otillåtna kompletteringar eller förtydliganden, vilket man gör idag. Oklarheter i anbud leder till oklarheter i avtal och det är en fördel att kunna undvika det för den fortsatta avtalsrelationen. Vi ser inga direkta nackdelar med att tillåta ett visst mått av förhandling i offentlig upphandling. Däremot ska man hålla fast vid annonseringsplikten och öppenheten gentemot leverantörer. Alla ska ha möjlighet att lämna ett anbud, det är en viktig princip, däremot kan inte alla vinna.
Pia Nylöf, chefsjurist SKL Kommentus

– Ser stora potentiella fördelar såsom ökad smidighet/flexibilitet i upphandlingsprocessen. Detta är viktigt då jag upplever att beställarkraven tenderar till att bli allt mer komplexa. Jag ser inga direkta konkreta nackdelar med en utökad förhandlingsmöjlighet.  
Magnus Nordkvist, inköpssamordnare Lindesbergs kommun

– Det finns naturligtvis en anledning till att möjligheten till förhandling idag är begränsad. Upphandlingsreglerna motiveras främst av en önskan att stävja ovidkommande hänsynstagande. Ett ökat bruk av förhandling ”bakom stängda dörrar” ökar risken, i vart fall i teorin, för att sådan hänsyn tas. I praktiken har vi dock – i de situationer då förhandling idag är tillåten – sett relativt få fall där just förhandlingsmomentet skett i strid med lag. Det är även vår uppfattning att ökade möjligheter till förhandling bör kompletteras med särskilda regler om insyn, t.ex. krav på dokumentation över förhandlingen.
Eva-Maj Mühlenbock, advokat, Advokatfirman Lindahl

– Både och, för visst finns det fördelar med en ökad möjlighet till förhandling. Att t ex underhand kunna komma överens om lösningar och villkor som är bättre än vad som förutsågs tidigare i upphandlingsprocessen. Men det är inte bara fördelar, en förutsättning för lyckade förhandlingar är att parterna är jämbördiga. Det finns upphandlingar, där anbudsgivare är mycket beroende av köparen för sin fortsatta verksamhet. Det kan även finnas en risk att i förhandlingen, inte inse när en part pressas till att lova för mycket.
Roland Pettersson, UpphandlingsKonsult i Sverige AB