Exploaterings­avtal – i strid med LOU?

I markexploateringsavtal är det vanligt förekommande att exploatören åtar sig att uppföra vägar och allmänna platser, det vill säga normalt offentliga angelägenheter. Ska sådana gemensamma anläggningar upphandlas i enlighet med lagen om offentlig upphandling, LOU?

I den här artikeln behandlas några av de svårigheter som generellt sett uppkommer i samband med exploateringsavtal samt i vilken mån LOU härvid är tillämplig.

När mark ska exploateras tecknas som huvudregel ett exploateringsavtal mellan en kommun och en exploatör. De frågor som behandlas i artikeln uppkommer främst då det är exploatören, inte kommunen, som är markägare. Genom att kommunen och exploatören ingår ett exploateringsavtal klargörs ansvarsfördelningen mellan parterna, exempelvis så att det klart framgår vem av parterna som ansvarar för de olika delarna av exploateringen och hur uppdelningen av kostnaderna ska ske.

Exploateringsprocessen påverkas bland annat av plan- och bygglagen (1), jordabalken (2), fastighetsbildningslagen (3) och kommunallagen (4). Exploateringsavtalet i sig omnämns dock inte direkt i någon lagregel, vilket medför att exploateringsavtalets rättsliga grund är omdiskuterad.

I exploateringsavtal stipuleras ofta att exploatören ska utföra samt bekosta offentliga angelägenheter, till exempel gator, vägar eller vatten- och avloppsledningar.

Dessa anläggningar ska sedan, efter färdigställandet, överlåtas till kommunen mot ersättning alternativt mot att kommunen i gengäld avstår från att ta ut kommande avgifter eller motsvarande för anläggningarna från exploatören. Det är fortfarande en vanligt förekommande uppfattning bland svenska kommuner att LOU inte är tillämplig på denna typ av exploateringsavtal och att uppförandet av de gemensamma anläggningarna därför, utan hinder av LOU, kan utföras av exploatören.

En vanlig uppfattning
Härvid är det viktigt att erinra om att anläggningar av den typ som nämnts ovan typiskt sett utgör byggentreprenader i LOU:s mening. Definitionen av ett offentligt byggentreprenadkontrakt omfattar till exempel det fallet att en upphandlande myndighet, i stället för att uppdra åt en leverantör att uppföra en anläggning, väljer att träffa avtal med leverantören om att denne ska uppföra anläggningen på egen mark enligt myndighetens önskemål för att därefter överlåta eller hyra ut fastigheten eller anläggningen till myndigheten (5).

För att LOU överhuvudtaget ska bli tillämplig krävs vidare att ett kontrakt ingås mellan en upphandlande myndighet och en leverantör, det vill säga ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor (6). Ett förfarande där de gemensamma anläggningarna, efter färdigställandet av en exploatör, överlåts till kommunen ifråga mot ersättning, genom att kommunen i gengäld avstår från att ta ut avgifter för anläggningarna från exploatören eller där kommunen anses bidra med någon annan form av motprestation, kan anses utgöra ett sådant avtal med ekonomiska villkor som utgör ett kontrakt i LOU:s mening (7).

Tillämpa LOU
LOU är av nämnda skäl normalt tillämplig vid den typen av markexploatering som har beskrivits ovan. Det betyder att i den mån gemensamma anläggningar, såsom till exempel vägar, gator, allmänna platser eller vatten- och avloppsanläggningar, ska utföras, ska dessa normalt sett upphandlas i enlighet med LOU.

Många kommuner upplever i dessa sammanhang att LOU utgör ett problem eftersom det ofta är praktiskt lämpligt att de gemensamma anläggningarna utförs i takt med exploateringen.

En exploatör som även äger fastigheten, på vilken anläggningarna i fråga ska utföras och som har egen byggverksamhet, har vanligen inte heller intresse av att behöva samordna sina arbeten på exploateringsområdet med leverantör som upphandlats avseende de gemensamma anläggningarna. Det har ifrågasatts huruvida LOU är anpassad till de förhållanden som uppkommer i exploateringsprocessen.
Istället framhävs de samordningsfördelar som uppstår när exploatören ensam utför samtliga arbeten på exploateringsområdet, det vill säga även de gemensamma kommunala anläggningarna.

Undantagen
Naturligtvis kan förutsättningarna under vissa förhållanden vara sådana att den gemensamma anläggningen på grund av tekniska skäl kan utföras av endast en leverantör. I ett sådant fall kan ett undantag från annonseringsplikten i LOU föreligga (8).

Sveriges Kommuner och Landsting har angett att undantag från annonseringsplikten skulle kunna föreligga om de gemensamma anläggningarna av någon anledning bör utföras i teknisk samordning med exploatörens egna arbeten (9).

Det är viktigt att påpeka att bestämmelsen utgör ett undantag från huvudregeln om annonsering av en upphandling. Bestämmelsen ska därför tolkas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det är fråga om en undantagssituation.

En annan fråga värd att belysa är LOU:s tillämplighet då en gemensamhetsanläggning har bildats för att tillgodose ett behov som flera fastigheter har gemensamt såsom uppbyggnad, drift och underhåll av vägar (10).

Inrättandet av en gemensamhetsanläggning vid en markexploatering kan sägas innebära en överföring av en offentlig verksamhet till privat regi genom att en grupp fastighetsägare bildar en juridisk person som ska driva verksamheten. En privatisering som inte alltid ligger i kommuninvånarnas intresse.

Eftersom de gemensamma anläggningarna i ett sådant fall inte ska tillhöra kommunen och kommunen inte heller kommer att ansvara för underhållet av anläggningarna kan inte heller ett kontrakt i LOU:s mening anses ha ingåtts och LOU således inte heller vara tillämplig.

Detta förutsätter naturligtvis att inte heller någon annan motprestation kan anses ha utgått från kommunen till exploatören ifråga. Samma resonemang kan vara möjligt att föra vid ett så kallat delat huvudmannaskap avseende allmänna platser som erbjuds enligt PBL (11).

Slutligen ska framhållas att, i den mån förutsättningarna är sådana att de gemensamma anläggningarna ska upphandl
as genom ett annonserat förfarande, det då är viktigt att utforma förfrågningsunderlaget och de kommersiella villkoren på ett sådant sätt att arbetena inom exploateringsområdet på bästa sätt samordnas mellan exploatören och den upphandlade leverantören och där förutsebara svårigheter inför det kommande arbetet konkretiseras och regleras.

Natalie Svensson och Elisabeth André
Advokatfirman Lindahl

Noter
(1) Plan- och bygglag (2010:900).
(2) Jordabalk (1970:994).
(3) Fastighetsbildningslag (1970:988).
(4) Kommunallag (1991:900).
(5) Jämför prop. 2006/07:128, s. 298.
(6) 2 kap. 10 § LOU.
(7) Jämför EU-domstolens avgörande i mål C-399/98, La Scala.
(8) 4 kap. 5 § p. 2 LOU.
(9) I Sveriges Kommuners och Landstings cirkulär 2003:109.
(10) Jfr. 1 § AL, anläggningslag (1973:1149).
(11) Jfr. 4 kap. 7 § PBL.