Nya direktiv alltför detaljerade

EU har under ett års tid sett över de direktiv som styr den offentliga upphandlingen och många hoppas på förenklingar av regelverket. Men det är att hoppas för mycket, menar advokat Helena Rosén Andersson på Advokatfirman Lindahl som har läst EUs förslag.

EU-kommissionen har i december 2011 publicerat förslag till nya upphandlingsdirektiv inom den klassiska sektorn och försörjningssektorn och ett nytt direktiv för tilldelning av koncessioner. De nya direktiven är omfattande och innebörden av dem kan inte enkelt sammanfattas i en artikel. Jag gör emellertid följande omedelbara reflexioner efter en genomgång av dem.

Två huvudsyften
Förslagen till nya upphandlingsdirektiv har enligt EU-kommissionen två huvudsyften. Ett syfte är att öka effektiviteten i offentliga utgifter för att säkerställa att offentlig upphandling resulterar i ett värde för pengarna. Det syftet ställer krav på enklare och flexiblare regler än de nuvarande och på effektivare upphandlingsprocedurer.

Det andra syftet är att göra det möjligt för upphandlare att bättre använda offentlig upphandling för att nå gemensamma sociala mål. Det gäller till exempel krav på miljöskydd, högre resurs- och energiutnyttjande och arbete mot klimatförändringar m.m.

Det är min allmänna uppfattning att reglerna är alltför detaljerade mot bakgrund av det bakomliggande syftet med dem – att säkerställa en effektiv upphandlingsprocess.

Direktivförslagen innehåller nämligen i stora delar samma regler som de nuvarande samtidigt som de har kompletterats med regler som syftar till att genomföra EU-domstolens rättspraxis. EU-kommissionen har till exempel när det gäller in house-regler valt att behålla olika regler inom den klassiska sektorn och försörjningssektorn och har infört ännu fler varianter av dem inom försörjningssektorn än vad som finns i dag.

Förslagen innehåller därför en mer kasuistisk direktivreglering än den nuvarande trots att det hade varit lämpligt att ta fram en enda gemensam, enkel och förutsebar regel om in house-anskaffningar inom upphandlingsrätten som dessutom överensstämmer med den konkurrensrättsliga regeln om ”den ekonomiska enhetens princip”.

Förhandling fortfarande svårt
Direktivförslagen utgår från att öppet eller selektivt förfarande ska vara en huvudregel inom den klassiska sektorn. Möjligheten att använda ett förhandlat förfarande inom den klassiska sektorn är enligt direktivförslagen fortfarande starkt begränsat.

Det kommer därför förmodligen att fortsatt vara svårt för offentlig sektor att ingå affärsmässigt väl avvägda avtal eftersom det förutsätter att de kommande avtalsparterna har kunnat föra en dialog med varandra innan avtalet ingås.

Om det inte finns utrymme för en sådan dialog innan avtal ingås finns det en hög risk att upphandlande myndigheter tvingas göra om en upphandling när det står klart att anbudsgivarna har uppfattat kraven i förfrågningsunderlaget på ett annat sätt än myndigheten har förväntat. Det finns visserligen en möjlighet att begära förtydliganden och kompletteringar av anbud.

Det är emellertid många gånger enklare att göra om upphandlingen i stället för att utsätta sig för risken att beslut om förtydliganden eller kompletteringar leder till flera och omfattande överprövningsprocesser i domstol.

Eftersom det inte finns några garantier att anbudsgivarna bättre uppfyller den upphandlande myndighetens förväntningar i ett andra upphandlingsförfarande är det ett problem att förhandlat förfarande inte är en huvudregel vid upphandling inom den klassiska sektorn precis som vid upphandling inom försörjningssektorn.

Direktivförslagen är mot denna bakgrund inte så moderna och enkla som hade varit önskvärt för en effektivare upphandling med mera värde för pengarna.

Enligt min bedömning finns det dessutom en risk att direktivförslagen, om de antas, leder till nya och möjligen också fler tillämpningsproblem än idag. En enklare och effektivare upphandlingslagstiftning skulle i stället kunna ha ett innehåll motsvarande det som EU-kommissionen nu har föreslagit ska gälla för tilldelning av koncessioner, se vidare nedan.

Om in house-reglerna
I båda direktivförslagen, det vill säga i både förslaget till det klassiska direktivet och till försörjningsdirektivet har EU-kommissionen tagit in definitioner av in house-undantagen utformade på det sätt som EU-kommissionen uppfattar är innebörden av EU-domstolens rättspraxis.

Eftersom in house-undantagets tillämpningsområde har varit föremål för en omfattande debatt i Sverige och dessutom är föremål för den svenska lagstiftarens beslut om en permanent svensk in house-regel, anser jag att det är viktigt att här kort sammanfatta innebörden av in house-regleringen i de nya direktivförslagen.

Förslagen innebär att förutom stat, kommun och landsting kan av dem innehavda aktiebolag, föreningar och andra juridiska personer tillämpa in house-undantagen vid anskaffningar från dotterföretag och andra av dem kontrollerade juridiska personer.

In house-undantagen är alltså inte, som den temporära svenska in house-regeln, begränsad till endast stat, kommun och landstings köp från sina aktiebolag m.m.

Förslaget innebär dessutom att in house-regeln är tillämplig i den så kallade omvända situationen, det vill säga när det kontrollerade företaget gör anskaffningar från ägaren eller ägarna. I de nu nämnda två avseendena stämmer förslaget väl överens med det förslag till ny in house-reglering som den svenska OFUKI-utredningen tagit fram.

Däremot innebär de en väsentlig utvidgning av in house-undantagets tillämpningsområde i förhållande till den i Sverige nu gällande temporära regeln.

Förslagen till ny in house-reglering i direktiven klargör att verksamheten ska riktas till minst 90 procent till ägaren eller andra som verksamheten får bedrivas mot. Det innebär att in house-reglerna innehåller ett strängare verksamhetskriterie än det som gäller vid anskaffningar mellan anknutna företag inom försörjningssektorn.

Av förslaget framgår samtidigt att in house-reglerna gäller mellan systerföretag och inte endast i upp- och nedstigande relation mellan ägare och dotterföretag.
Enligt förslaget ska undantaget för anskaffningar mellan anknutna företag och samriskföretag och dess ägare fortfarande gälla för försörjningssektorn vid sidan av en ny in house-regel.

Det är min uppfattning att EU-kommissionen här hade bort ta fram en enda enkel regel om in house-anskaffningar med undantaget för anknutna företag som förebild i stället för att fylla på direktiven med flera olika in house-regleringar.

Tilldelning av koncessioner
EU-kommissionens förslag till direktiv för tilldelning av koncessioner syftar till att ge ekonomiska aktörer på EU-marknaden en bättre tillgång till marknaden för sådana koncessioner. Direktivförslaget innehåller främst regler som ger en ökad transparens vid tilldelning av sådana kontrakt och reglering av annonseringsskyldighet, möjligheten att välja leverantörer och utvärdera anbud.

Direktivförslaget innehåller en skyldighet att annonsera kontrakt som överstiger fem miljoner euro i EU:s annonsdatabas EUT och en minimitid för intresseanmälningar.

Direktivförslaget innehåller vissa regler om möjlighet att utesluta leverantörer. Direktivförslaget syftar vidare till att säkerställa att en koncession tilldelas genom effektiv konkurrensutsättning till den leverantör som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för koncessionsgivaren.

I direktivförslaget ska anbudsutvärdering ske enligt objek
tiva kriterier som är kopplade till kontraktsföremålet och som uppfyller kraven på transparens, icke diskriminering och likabehandling.

EU-kommissionens förslag innebär dessutom att de så kallade rättsmedelsdirektiven, vilka ligger till grund för de svenska sanktionsreglerna om överprövning av upphandling, skadestånd och upphandlingsskadeavgift vid överträdelser av upphandlingsreglerna, ska gälla även för tjänstekoncessioner.

Om och när de reglerna införs i svensk rätt innebär det förmodligen att de svenska reglerna om överprövning av offentlig upphandling och skadestånd eller upphandlingsskadeavgift med anledning av överträdelser av upphandlingsreglerna kommer att gälla även vid tilldelning av koncessioner.

Avslutningsvis
Jag kan konstatera att offentlig upphandling med all sannolikhet kommer att fortsätta vara ett komplicerat och omfattande regelverk och att det även framdeles kommer att ställa stora krav på upphandlares kompetens att genomföra en offentlig upphandling och på leverantörernas kompetens att lämna konkurrenskraftiga anbud i dessa upphandlingar.

Regelverket växer också genom den nya direktivregleringen för tilldelning av koncessioner. Det återstår att se hur de hur de nya direktiven kommer att slutligt utformas.

Det är min förhoppning att Sverige arbetar för ett enklare och mer förutsebart direktivinnehåll inom offentlig upphandling. Eftersom majoriteten av upphandlingar avser kontrakt understigande tröskelvärdena för EU-direktiven blir det intressant också att följa om Upphandlingsutredningen kommer att föreslå reella förenklingar av reglerna för upphandlingar utanför det direktivstyrda området.