Offentligt upphandlade IT-avtal kräver effektiva sanktionsbestämmelser

Vid upphandlade avtal om långvariga och komplicerade IT-projekt krävs tydliga avtal med ett fåtal balanserade sanktionsbestämmelser bara för de överträdelser som verkligen är av betydelse för beställaren. I sin krönika skriver Lars Arrhed att offentligt upphandlade långvariga IT-avtal kräver ett fåtal proportionerliga, enkla och effektiva sanktionsbestämmelser, samt framför allt en offentlig beställare med förmåga att tillämpa bestämmelserna vid avtalsbrott.

På flyget från Buenos Aires satt jag bredvid en man som pendlade de drygt 13 timmarna till Frankfurt där han arbetade som projektledare på ett av de större IT-företagen. Vi pratade om IT-branschens speciella utmaningar. När han förstod att jag var advokat tog han en klunk av sitt flygplanskaffe, tittade mig djupt i ögonen och uttalade följande visdomsord: ”IT-projekt är nästan alltid långvariga och komplexa och ingen kan förutse vad som kommer att hända under avtalstiden. Därför måste avtalen vara flexibla och kunna ändras utan att leverantören hotas av skadestånd”.

Problematiskt
Helt rätt! – frågan är dock ytterst problematisk – särskilt när det gäller den offentliga beställarens möjligheter att avstå ifrån att sanktionera leverantörens avtalsbrott av IT-kontrakt som upphandlats enligt reglerna om offentlig upphandling. Stora IT-projekt i Sverige är ofta tillkomna inom ramen för en offentlig upphandling. Parterna i det upphandlade kontraktet är i stort sett förhindrade att vidta allt för omfattande förändringar av det kontraktet. Oavsett om parterna exempelvis är eniga om att skjuta fram den avtalade leveransdagen, utvidga kontraktsföremålet att omfatta tjänster som inte avsågs vid kontraktets ingående eller att öka leverantörens ersättning, kan en sådan förändring anses utgöra en väsentlig förändring i strid med upphandlingsreglerna. Avtalet kan då i värsta fall ogiltigförklaras av en domstol på talan av en missnöjd leverantör eller bli föremål för ingripande på initiativ av Konkurrensverket.

Transparens och likabehandling
Många typer av förändringsbehov i långvariga IT-avtal kan förutses. Upphandlande myndigheter/enheter kan redan från början bygga in mekanismer i avtalet som hanterar vissa typiska förändringssituationer under avtalstiden på ett i förväg förutsebart och transparent sätt (se mer om sådana mekanismer i min artikel ABC i förra upplagan av OA). Man kan alltså i avtalet ställa upp spelregler för hur en viss specifik oväntad situation ska få påverka avtalet, så länge spelreglerna är tydliga för alla i upphandlingens konkurrenssökande skede. Transparens och likabehandling.

Ett område i avtalet där utrymmet för flexibilitet av lätt förståeliga skäl är ytterst begränsat är förändringar av sanktionsbestämmelserna. I merparten av alla IT-avtal stipuleras vite vid försenad leverans eller vid andra specificerade överträdelser, prisavdrag vid brist att upprätthålla avtalade servicenivåer eller avtalad tillgänglighet, hävning i vissa fall osv. Om den upphandlande myndigheten/enheten väljer att helt eller delvis avstå ifrån att tillämpa dessa sanktioner enligt avtalet kan underlåtenheten i sig anses utgöra en väsentlig förändring i strid med upphandlingsreglerna, sålunda med risk för ogiltighet efter prövning i domstol.

En ändring av avtalsvillkor riskerar att bedömas som väsentlig och därmed otillåten i lagens mening om en leverantör – som inte lämnat anbud i upphandlingen – kan antas ha velat delta om det förändrade avtalet varit känt vid annonseringen. Samma sak gäller vid det hypotetiska antagandet att en anbudsgivare skulle lämnat ett alternativt och mer konkurrenskraftigt anbud om han känt till de nya och förändrade villkoren. Att bristande tillämpning av sanktionsbestämmelser kan utgöra en väsentlig förändring av avtalet och därmed en otillåten direktupphandling framgår bland annat av Kammarrätten i Jönköpings mål 953-09. Fallet avsåg en förenklad upphandling av bemanningstjänster. Av förfrågningsunderlaget och sedermera ramavtalet framgick att vite skulle utgå i det fall leverantören inte lämnade bekräftelse inom fem dagar på gjord beställning. Landstinget frångick femdagarsfristen och tillämpade därmed inte heller vitessanktionen, varvid kammarrätten fann skäl för ingripande enligt LOU.

Kostsamt, komplicerat och oförutsebart
De typiska sanktionsbestämmelserna i IT-avtal är svåra att tillämpa. För att exempelvis vid leveransförsening göra gällande vite enligt IT- och Telekomföretagens Allmänna Bestämmelser ”IT-projekt” eller Almegas partsförhandlade ”Avtal 90”, krävs att det finns en avtalad godkännandedag och en avtalad specifikation. Leveransen kontrolleras enligt en acceptanskontrollmekanism. När beställaren emellertid kräver förseningsvite har han att förvänta ett batteri av invändningar som bygger på att det i själva verket är beställaren som orsakat förseningen genom exempelvis felaktig information, tillägg och ändringar som förändrat spelplanen, samt en allmän oförmåga att specificera sitt behov eller svara begripligt på frågor. Tvistigheter i domstol kokar ned till frågan om vad som i själva verket ingått i den avtalade specifikationen eller om arbetet utförts fackmannamässigt. Parterna måste kapprusta med sakkunnigutlåtanden som dömer ut motpartens uppfattning.

Det är ytterst kostsamt, komplicerat och oförutsebart. Därför slutar IT-tvister ofta i förlikning. Andra typiska sanktionsbestämmelser i IT-avtal såsom brist att upprätthålla avtalade servicenivåer i support- och underhållsavtal kan vara ännu snårigare att komma till rätta med och många gånger omöjliga att lösa upp genom rättegång.

Tydliga avtal
Det står vid detta skede klart för läsaren att det vid upphandlade avtal om långvariga och komplicerade IT-projekt krävs tydliga avtal med ett fåtal balanserade sanktionsbestämmelser bara för de överträdelser som verkligen är av betydelse för beställaren. Det måste också finnas resurser hos beställaren för att följa upp avtalet. Ett problem i detta sammanhang är att leverantören ofta har ett kunskapsövertag jämfört med beställaren. Leverantören kan därmed ”prata sig ur” olika situationer där beställaren upplever att det exempelvis föreligger rätt till prisavdrag eller vite. Den som följer upp avtalet hos beställaren måste därför vara väl insatt i vad som avtalats mellan parterna så att han eller hon löpande kan framställa krav vid överträdelser med auktoritet och tydlighet.

Den som arbetat med upphandlade IT-avtal i offentliga miljöer vet att ovanstående är långt från verkligheten i de flesta fall. Jag har varit med om flera fall där parterna inte tittat i avtalet sedan det skrevs under för flera år sedan, än mindre har de koll på vad som gäller vid fel och försening.

Lars Arrhed, Advokat på Advokatfirman Lindahl