Egendomlig hovrättsdom – ett hot mot inköpscentralerna?

Regionförbundet Gävleborg genomförde 2008 en upphandling av ”Transport av hjälpmedel för funktionshindrade inom Gävleborgs län”. För ändamålet att genomföra upphandlingen anlitades kommunalförbundet Inköp Gävleborg, som alltså fungerade som inköpscentral för regionens räkning. En av de förlorande leverantörerna, Bergfors Distribution AB, ansökte om överprövning, först i Länsrätten i Gävleborgs län, som avvisade ansökan och därefter i Kammarrätten i Sundsvall som avvisade överklagandet av länsrättens dom. Bägge dessa domar är från 2008.
I en hovrättsdom från Hovrätten för nedre Norrland, från juni 2014, döms ändå Regionförbundet Gävleborg att betala 4 465 445 kronor, samt ränta från 2009 och till detta kommer leverantörens rättegångskostnader. Vad kommer detta sig och vilka blir konsekvenserna?
Vinnande konkurrents anbud är ofullständigt
För det första kan vi konstatera att det handlar om en leverantör som inte ger sig så lätt. I de bägge förvaltningsrätterna är det hur prövningen av anbuden har genomförts som skall bedömas av domstolarna. Leverantören anför här att vinnande konkurrents anbud är ofullständigt. Upphandlingen skall därför göras om. Länsrätten håller inte med och menar dessutom att om den vinnande leverantören skulle ha avvisats så hade Bergfors Distribution ändå inte vunnit och därför har de heller inte lidit någon skada. Man medger därför heller inte ett interimistiskt verkställighetsförbud.
Kammarrätten i Sundsvall meddelar helt kort att eftersom upphandlingskontraktet redan har tecknats, då det inte fanns något interimistiskt beslut, så saknar man laglig möjlighet att pröva bolagets framställning.
Leverantören har nu möjligheten att i stället gå vidare till civil domstol med en begäran om skadestånd, vilket man också gör inom tidsfristen på ett år, alltså 2009. Och nu börjar åren rulla. Men i maj 2012 kommer i alla fall en dom från Gävle Tingsrätt, där Bergfors Distribution AB åter förlorar.
Det principiellt intressanta i domen är att domstolen gjort en noggrann genomgång av alla lämnade anbud och kommer fram till att flera anbud skulle ha placerat sig bättre än Bergfors. Man har alltså gjort en ny utvärdering av anbuden.
En överraskande vändning
Bergfors går nu vidare till Hovrätten och nu kommer den överraskande vändningen, där Bergfors sex år efter upphandlingens genomförande tilldöms ett stort skadestånd. Hovrätten har gjort en liknande genomgång av samtliga anbud i upphandlingen och ytterligare en komplett utvärdering. Man finner då att den leverantör som Bergfors ursprungligen ville få utesluten visserligen skall få vara kvar men man hittar en annan leverantör som borde ha uteslutits och ytterligare två som nu får sänkta poäng så att Bergfors plötsligt står som vinnare, sex år efter att upphandlingen avslutats. Och det är av denna anledning som Bergfors tilldöms skadeståndet. Domen är överklagad till Högsta Domstolen, som ännu inte meddelat om prövningstillstånd.
Om det är Inköp Gävleborg eller någon av domstolarna som gjort den mest relevanta och korrekta utvärderingen är egentligen tämligen ointressant. Det riktigt intressanta är i stället några andra frågor.
• Kan en civil domstol avvisa de bedömningar som en upphandlingsorganisation och förvaltningsdomstolar har gjort?
• Skall civila domstolar göra egna utvärderingar av anbud, många år efter avslutad upphandling, när lagstiftning och/eller rättspraxis under tiden kunnat genomgå stora förändringar?
• Vad innebär domen och vad får den för konsekvenser för upphandlande kommuner, landsting eller myndigheter?
• Och framför allt, vad innebär domen för inköpscentraler, där vissa genomför gigantiska upphandlingar på uppdrag av ett stort antal beställare/avropare? Hur stort skulle ett skadestånd kunna bli i en upphandling på an halv miljard kronor och vem skall betala? Går det att driva en inköpscentral på sådana premisser?
Här följer några röster kring dessa frågor:
Mathias Sylwan, Upphandlingsjurist och tidigare Förbundsjurist på Sveriges Kommuner och landsting.
– Domen är orimlig. Hovrätten går ju in på vilken poäng som anbuden borde ha fått. Detta är märkligt mot bakgrund av det bedömningsutrymme som förvaltningsdomstolarna tillerkänner upphandlande myndigheter vid utvärdering av anbud. Domstolens prövning bör avse mer objektiva och uppenbara fel som att ett anbud godtagits trots att det egentligen borde förkastas eller den upphandlande myndigheten beaktat mervärden man inte frågat efter.
Johan Almesjö, Förbundsdirektör på Inköp Gävleborg.
– Det är viktigt av principiella skäl att målet prövas i HD. Om de civila domstolarna i efterhand kan riva upp de utvärderingar som gjorts och som av förvaltningsdomstolar har bedömts följa LOU och de grundläggande principerna i fördragen, så kan det bli svårt att verka som inköpscentral i framtiden.
Åsa Sundqvist Olsson, VD, och Rickard Andersson, Upphandlingschef, på HBV som är en stor inköpscentral för kommunala bostadsbolag, med 321 medlemmar.
– Vi är medvetna om problematiken och har också informerat våra ägare, de kommunala bostadsbolagen, om den, även om skadeståndsmål i upphandlingssammanhang är ovanliga. Upphandlingskompetens kan ju ibland vara ett problem redan i förvaltningsdomstolarna, att utvärderingsprocessen inklusive poängsättning av anbuden startar om i civila domstolar upplever vi som direkt felaktigt.
Vad har sagts i liknande mål?
För att kunna jämföra med vad förvaltningsdomstolar säger angående upphandlande myndigheters bedömningsutrymme, så citeras här ett par korta utdrag ur vad
Förvaltningsrätten respektive Kammarrätten i Jönköping sagt i ett liknande mål (nr 1245-13) från 2013. Förvaltningsrätten skriver: Förvaltningsrätten finner därmed att bolaget inte har anfört något som gör att landstinget vid den aktuella upphandlingen kan anses ha brutit mot någon av de grundläggande principer som ska efterlevas vid upphandling eller i övrigt mot LOU. Ansökan ska därför avslås.
Man bifogar också ett förtydligande till varför man bedömer enligt ovanstående:
Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt  utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när.
Kammarrätten gör samma bedömning och skriver i sin dom: Sammanfattningsvis finner kammarrätten, i likhet med förvaltningsrätten, att [leverantören] inte anfört något som medför att landstinget ska anses ha brutit mot LOU eller någon av de grundläggande principerna på området. Överklagandet ska därmed avslås.
Hur kommer fortsättningen se ut?
Med tanke på den betydelse som domen mot Regionförbundet Gävleborg kan komma att få, för upphandlande myndigheter i allmänhet och för inköpscentraler i synnerhet, skall det bli mycket intressant att följa de fortsatta turerna och ett eventuellt prövningstillstånd i Högsta Domstolen.
Gunnar Lyckhage