Lindahl i Almedalen 2014
Den 1 juli arrangerade Advokatfirman Lindahl tillsammans med Offentliga Affärer tre seminarier i Almedalen i viktiga framtidsfrågor inom offentlig upphandling. Här sammanfattar vi innehållet i de seminarierna som hölls i en tidvis överfylld lokal.
Panelsamtalet ”Affärsmässiga upphandlingar genom förhandling och innovationspartnerskap”.
Dagens första seminarium handlade om affärsmässiga upphandlingar.
I panelsamtalet deltog Eva Sveman, förbundsjurist, Sveriges Kommuner och Landsting, Stefan Holm, näringspolitisk expert, Almega, Björn Bergström, enhetschef vid enheten för upphandlingsstöd, Konkurrensverket, och Catharina Piper, senior counsel, Advokatfirman Lindahl. Moderator var Lars Arrhed, också advokat, Advokatfirman Lindahl.
Under seminariet diskuterade panelen de centrala frågorna för affärsmässiga upphandlingar om hur man kan förhandla med anbudsgivarna och hur man kan skapa innovationspartnerskap. Panelen var enig om att affärsmässiga upphandlingar
förutsätter:
– kunskap och ökat fokus på behov, istället för på lösningar
– tydliga funktionskrav som kan kontrolleras
– marknadsanalyser och dialog före upphandlingarna
– affärsformer och utvärderingsmodeller som är anpassade till projektets förutsättningar
– tydlighet för ägande, nyttjande och introduktion av ny teknik
– utveckling och implementering av förhållningssätt och arbetssätt som uppmuntrar till att främja innovation
– ökad spridning av goda resultat och erfarenheter
– vidareutveckling av ändamålsenliga modeller för incitamentsersättningar och riskfördelning
Under samtalet hänvisades till Trafikverkets slutrapport om innovationsupphandling som publicerades i juni 2014 och till Konkurrensverkets och Vinnovas samarbete i innovationsfrågor.
Seminariet ”Ljug dig blå och få uppdraget i upphandlingen, eller?”
Dagens andra seminarium behandlade frågan om det går att ljuga sig till kontraktet i upphandlingen.
Mikael Engström, biträdande jurist vid Advokatfirman Lindahl, modererade här ett samtal mellan Ulrica Dyrke, jurist, Företagarna, Roger Himmelsköld, styrelseledamot i Sveriges Offentliga Inköpare och upphandlingschef vid Uppsala universitet, samt Olof Hallberg, advokat, Advokatfirman Lindahl.
Deltagarna var överens om att det dessvärre förekommer att en leverantör vinner upphandlingen och får utföra uppdraget trots att – eller kanske snarare genom att – leverantören lämnar oriktiga uppgifter under upphandlingen, uppgifter som inte kontrolleras av den upphandlande myndigheten vare sig under upphandlingen eller under avtalets genomförande.
Olof Hallberg förklarade att myndigheten inte har någon allmän skyldighet att kontrollera riktigheten av leverantörens svar på olika krav, om det inte framkommer något som talar för att svaret skulle ha varit oriktigt. Olof nämnde orimliga kravställningar som en möjlig orsak till att leverantören frestas att tänja på sanningen.
Som svar på frågan vad en myndighet kan göra för att undvika oseriösa leverantörer och säkerställa att man får det som utlovats, föreslog panelen följande åtgärder:
– att myndigheten väljer krav med stor omsorg,
– att i vart fall uppgifterna från den vinnande leverantören bör kontrolleras,
– att de viktigaste kraven kopplas till avtalet som kontraktsvillkor,
– att avtalet innehåller sanktioner för brott mot dessa villkor, och
– att myndigheten har en aktiv avtalsuppföljning, både för att säkerställa att man får det som utlovats och för att kunna identifiera vilka krav som eventuellt fallerar. Uppföljningen bör kopplas till en utvärdering av hur kraven ska utformas i framtida
upphandlingar.
Debatt välfärdstjänster och andra allmännyttiga uppdrag – ska de upphandlas och i så fall, på vilka villkor?
Dagens tredje seminarium utgjordes av en debatt om en politiskt heta framtidsfråga – nämligen den om välfärdstjänster ska få upphandlas och i så fall på vilka villkor.
I panelen deltog Mathias Sylwan, förbundsjurist, Sveriges Kommuner och Landsting, Ellen Hausel Heldahl, regeringens utredare av framtidens äldreomsorg, Ulrica Dyrke, jurist, Företagarna, Eva-Lotta Löwstedt Lundell, ordförande i Sveriges Offentliga Inköpare och Helena Rosén Andersson advokat, Advokatfirman Lindahl. Moderator var Lars Arrhed, också advokat, Advokatfirman Lindahl.
Seminariedeltagarna var ense om att EU:s lagstiftare har lämnat den närmare regleringen av upphandling av välfärdstjänster åt medlemsstaterna. Deltagarna diskuterade därför – utifrån det förhållandet att regleringen grundar sig på svensk kompetens – främst frågorna om hur valfrihet för den enskilde kan åstadkommas och hur man kan säkerställa kvalitet och kontinuitet i utförandet av sådana kvalificerade tjänster som välfärdstjänster utgör. Panelen konstaterade också att EU-rätten begränsar
medlemsstaternas utrymme att inskränka rätten att få utföra välfärdstjänster till endast sådana som inte är vinstdrivande och att en sådan inskränkning innefattar en rad gränsdragningsproblem.
Advokaten Helena Rosén Andersson betonade följande i debatten som hon ser anledning att här upprepa och något vidareutveckla. Som jag nämnde redan under debatten har Sverige gått från att utgöra en välfärdsstat, där staten i vid bemärkelse ensam har ansvaret för vår välfärd, till att utgöra ett välfärdssamhälle där privata aktörer i allt högre utsträckning utför de tjänster som ingår i den offentliga sektorns åtagande. Den utvecklingen förutsätter att kvalitet och konkurrens kan säkerställas såväl under själva upphandlingsförfarandet som under avtalets genomförande. Konkurrens leder till ökad kvalitet i utförandet och är nödvändig såväl för att uppnå som för att bibehålla en långsiktigt god samhällsekonomi.
Under upphandlingsstadiet kan kvalitet och konkurrens säkerställas bl.a. genom att den upphandlande myndigheten tillåts förhandla med anbudsgivarna om avtalsvillkoren så att avtalet blir anpassat efter parternas behov.
Under avtalets genomförande bör kvalitet och konkurrens säkerställas genom att avrop görs med beaktande av avroparens krav och behov. Det gäller vid alla typer av kvalificerade tjänster och vid välfärdstjänster talar man om den enskildes behov och val. Om avrop görs med beaktande av avroparens krav och behov i varje enskilt fall tvingas leverantörerna att löpande under ett avtal med den offentliga sektorn leverera högsta kvalitet för att få fortsätta uppdrag. Den ofta vid ramavtal använda rangordningsprincipen, där leverantörerna rangordnas redan under själva upphandlingsförfarandet, bör alltså inte tillämpas. Rangordningsprincipen leder ofta till att avtalet utförs av den leverantör som i upphandlingen offererat det lägsta priset och inte till att den leverantör som vid varje given tidpunkt kan utföra tjänsten med högst kvalitet till ett rimligt pris. Problemen med att utvärdera offererad kvalitet av kvalificerade tjänster ”på papperet” under upphandlingsfasen och att dessutom begränsa avropsmöjligheterna till en redan under upphandlingsfasen fastställd rangordning av leverantörer har jag tagit upp i andra sammanhang, bland annat i tidskriften Offentliga Affärer. De problemen gör sig lika tydligt gällande vid upphandling av välfärdstjänster som vid upphandling av andra typer av kvalificerade tjänster.
Den enskilde förutsätts också ofta i den materiella lag som reglerar välfärdstjänsten ifråga, t.ex. äldreboende, ha en möjlighet att påverka innehållet i tjänsten. Jag har mot den bakgrunden svårt att se att den lagreglerade rätten till påverkan, ibland talar man till och med om den enskildes makt över sin vård, ska kunna begränsas till den leverantör som är rangordnad som etta i ett ramavtal.
Den enskildes val kan garanteras genom att ett valfrihetssystem införs för alla typer av välfärdstjänster. Det är ytterst en politisk fråga om ett sådant system ska införas för sådana tjänster eller vissa av dem. Frågan är då vilken politik eller demokrati som ska ta
ställning till ett sådant system – den nationella eller den lokala. Som jag konstaterade under seminariet förutsätter en likabehandling av svenska medborgare att det är en demokrati utövad på riksplanet som beslutar om denna valfrihet. Det är alltså utifrån likabehandlingsbehovet som den svenska regeringen och riksdagen ska besluta om valfrihet i lag, precis som man gjorde vid införandet av valfrihet för primärvårdstjänster. Endast då kan den svenska lagstiftaren ta ställning till samhällsekonomiska och övriga konsekvenser av att valfrihetssystem införs helt eller delvis. Utan en sådan lagreglering är valfriheten en fråga för den kommunala och landstingskommunala politiken. I de kommuner och landsting där ett valfrihetssystem inte införs måste upphandling ske enligt LOU. Om då också rangordningsprincipen tillämpas för avrop innebär det en hög risk för att det lägsta prisets välfärdstjänster tillhandahålls medborgarna samtidigt som medborgare i andra kommuner och landsting – där valfrihetssystem har införts – inte har en sådan begränsning, utan tvärtom har möjlighet att välja bland en av flera leverantörer utifrån det egna behovet.
Eftersom den statliga Genomförandeutredningen i delbetänkandet ”Nya regler om upphandling” (SOU 2014:51) som publicerades dagen efter seminariet har föreslagit att välfärdstjänster ska regleras enligt samma regler som gäller idag dvs. enligt 15 kap. LOU, om inte ett valfrihetssystem har införts i kommunen eller landstinget och LOV istället är tillämplig, är problemen lika aktuella efter utredningens förslag som under seminariet. Jag utgår därför från att just frågan om den enskildes behov av valfrihet vid välfärdstjänster blir en central fråga under remissbehandlingen av Genomförandeutredningens förslag och det fortsatta lagstiftningsarbetet. Utgången av årets politiska val kommer förstås också att bli avgörande för om den svenska lagstiftaren kommer att ens vilja utreda behovet av att införa en lagreglerad valfrihet för den enskilde för en eller flera typer av välfärdstjänster. Det är dock min förhoppning, mot bakgrund av vad jag ovan redovisat, att lagstiftaren, oavsett vilken regering och riksdagsmajoritet vi har till hösten, i vart fall klargör att avrop av välfärdstjänster ska kunna ske med beaktande även av den enskildes behov i det enskilda fallet oavsett om tjänsterna ska avropas genom ett valfrihetssystem enligt LOV eller genom ett ramavtal upphandlat enligt LOU. Det är också min förhoppning att sådana klargöranden får bli vägledande för upphandling av ramavtal av alla typer av kvalificerade tjänster så att avrop av kvalificerade tjänster, oavsett om det är fråga om välfärdstjänster eller andra tjänster, i ökad utsträckning börjar göras mot bakgrund av avroparens krav och behov vid tidpunkten för avropet och inte som idag enligt en vid ramavtalets ingående fastställd rangordning av leverantörerna.
Källa: Advokatfirman Lindahl