Så går en överprövning till

Statistik från Domstolsverket visar att allt fler leverantörer begär överprövning av offentliga upphandlingar. Advokat Helena Rosén Andersson från Lindahl beskriver hur en överprövningsprocess går till.

Sedan tiodagarsfristen i den gamla lagen om offentlig upphandling infördes 2002 har antalet överprövningar av offentliga upphandlingar stadigt ökat. Den senaste statistiken från Domstolsverket visar att trenden fortsätter. År 2002 var antalet överprövningar 343, förra året överprövades 2083 upphandlingar och i år beräknas vi hamna en bra bit över 2000 mål.

Ofta handlar överprövningar om att de krav och villkor som ställs i upphandlingen inte är förenliga med upphandlingsreglerna eller att den upphandlande myndigheten inte har följt förfrågningsunderlaget vid genomförandet av upphandlingen och prövningen av inlämnade anbud.

Den 15 juli 2010 infördes fler och strängare sanktioner mot felaktigt utförda upphandlingar.

Det finns två olika typer av överprövningsmål enligt de nya reglerna, dels överprövning där avtal ännu inte ingåtts, dels överprövning av ett redan ingånget avtals giltighet. Överprövningsmålen skiljer sig något åt när det gäller resultatet av en bifallande dom.

Leverantören ansöker om överprövning till förvaltningsrätten i den region där den upphandlande myndigheten har sitt säte. En ansökan om överprövning av en upphandling där avtal ännu inte har ingåtts ska göras skriftligen inom 10 alternativt 15 dagar från det att tilldelningsbeslutet skickats till anbudsgivare och även eventuella anbudssökande.

Den som vill ansöka om överprövning och därmed av ogiltigförklaring av ett redan ingånget avtal ska göra det inom sex månader från det att avtalet ingicks. Om avtalets ingående har annonserats på förhand (förhandsinsyn) eller i efterhand (efterhandsannonsering) är ansökningsfristen kortare. Den är 10 dagar vid annonsering genom förhandsinsyn och 30 dagar vid efterhandsannonsering.

Nyheter i LOU
En nyhet från i somras är att den klagande inte längre behöver begära att en pågående upphandling stoppas interimistiskt i avvaktan på ett slutligt avgörande av domstolen. Istället innebär ingivandet av en överprövningsansökan till domstolen att upphandlingen automatiskt stoppas till dess att domstolen har avgjort målet. Om domstolen avslår ansökan om överprövning gäller det automatiska stoppet av upphandlingen till dess att 10 dagar har gått från domstolens dom. Om domstolen i stället bifaller ansökan om överprövning ska upphandlingen göras om eller rättas.

− Tidigare fick den upphandlande myndigheten som regel ett fax från förvaltningsrätten samma dag som ett interimistiskt beslut att stoppa upphandlingen beslutades. Hur domstolspraxis kommer att utformas vad gäller underrättelser till upphandlande myndigheter i fortsättningen återstår att se, säger advokat Helena Rosén Andersson, specialiserad inom offentlig upphandling och verksam vid Advokatfirman Lindahl.

Det är viktigt att den upphandlande myndigheten inte ingår ett avtal med en viss leverantör innan myndigheten har säkerställt att upphandlingen inte har begärts överprövad.

I ett överprövningsmål begär domstolen in svar från den upphandlande myndigheten. I det läget bör myndigheten granska genomförandet av upphandlingen. Om man hittar fel i upphandlingen har myndigheten att överväga att avbryta upphandlingen alternativt korrigera ett tilldelningsbeslut.

− Ofta är det svåra beslut att fatta eftersom det inte är ovanligt att beslut att avbryta eller rätta en upphandling resulterar i lika många överprövningsprocesser som andra beslut under upphandlingen, säger Helena Rosén Andersson.

Om den upphandlande myndigheten anser att den begått fel vid genomförandet av upphandlingen kan det vara lämpligare att avbryta och korrigera upphandlingen än att fortsätta ett mål i domstol om överprövning av olika fel i upphandlingen.

− Vilket beslut som är rätt kan bara avgöras i det enskilda fallet.

Om en överprövning av en pågående upphandling bifalls kan det leda till någon av två alternativa rättsföljder för myndigheten. Antingen måste upphandlingen göras om eller så ska upphandlingen rättas på visst sätt som framgår av domskälen.

När förvaltningsrätten har avgjort överprövningsmålet är det möjligt, för den som är missnöjd med avgörandet, att inom tre veckor överklaga avgörandet. Om förvaltningsrätten har avslagit en begäran om överprövning har en klagande leverantör emellertid endast tio dagar på sig att få utverkat ett interimistiskt beslut av kammarrätten att stoppa upphandlingen i avvaktan på ett slutligt avgörande. Det krävs att kammarrätten meddelar prövningstillstånd innan de prövar målet i sak.

Skadeavgift och skadestånd
I somras infördes en möjlighet för Konkurrensverket att ansöka hos förvaltningsrätt om att utdöma upphandlingsskadeavgift mot en upphandlande myndighet som begått fel i upphandlingen.

− Denna upphandlingsskadeavgift kan tilldömas efter att en överprövning är klar, säger Helena Rosén Andersson.

I likhet med tidigare kan en missnöjd leverantör, förutom att begära överprövning av en upphandling, begära skadestånd för den skada leverantören lidit på grund av fel i upphandlingen.

I somras infördes en möjlighet även för en leverantör vars kontrakt har förklarats ogiltigt enligt de nya överprövningsreglerna att under vissa förutsättningar få skadestånd från den upphandlande myndigheten.

− Det är inte så vanligt med skadeståndsmål, eftersom den part som förlorar målet ska ersätta motparten för dennes rättegångskostnad, något som kan bli väldigt dyrt. I överprövningsmål finns inte någon sådan skyldighet. I överprövningsmål får vardera parten stå för sin rättegångskostnad.

Vilka upphandlingar överprövas?
− Det förekommer alla former av överprövningsmål och varierande kvalitet på överprövningsansökningarna.  Inom vissa branscher är benägenheten att begära överprövning regelmässigt vanligare än i andra branscher. Vid lågkonjunktur får offentliga kontrakt en större betydelse och då kan benägenheten att begära överprövning öka.

Förfarandet för att överpröva en upphandling har förändrats i viss mån genom de nya regler som infördes den 15 juli i år.

− Tidigare var leverantören tvungen att övertyga domstolen att besluta om interimistiskt stopp av upphandlingen. Nu får rättspraxis klargöra vad som kommer att krävas enligt de nya reglerna för att en ansökan om överprövning ska anses uppfylla lagens krav och därmed medföra att upphandlingen automatiskt stoppas.

Hur ska vi få bukt med situationen?
− Upphandlingsreglerna är komplexa, något som delvis är ett resultat av EU-direktiven. Det är viktigt att förenkla för myndigheterna att göra rätt från början. Lösningen är inte i första hand hårdare sanktioner, anser Helena Rosén Andersson.

Det är viktigare att underlätta för upphandlande myndigheter att göra rätt från början. En åtgärd skulle vara om EU-kommissionen och svenska regeringen klargjorde reglernas innebörd på ett tydligare sätt än hittills. Likaså om Konkurrensverket och domstolarna tydligare tog ställning i svåra upphandlingsrättsliga frågor.

− Det är bra om vi i största möjliga mån kan undvika att fälla upphandlingar för detaljfel, det skulle annars resultera i ett onödigt slöseri med skattemedel, säger Helena Rosén Andersson.

FAKTA
Vid en överprövning är det myndigheten som står till svars. Upphandlingar betraktas inte so
m myndighetsutövning och därför ligger det inget straffrättsligt tjänsteansvar på tjänstemännen.

Observera att de nya bestämmelserna gäller endast för upphandlingar som har påbörjats efter den 15 juli 2010.