Tänk om alla tog sitt ansvar och klagade i tid…

Björn Bergström, Upphandlingsansvarig i Sveriges Riksbank och ordförande i föreningen Sveriges Offentliga Inköpare, anser att förvaltningsdomstolarna bör tillämpa frågan om skada eller risk för skada i upphandlingsmål på samma sätt som de allmänna domstolarna gör. I sin krönika spår han att processerna kring offentlig upphandling skulle tillföras viktiga nyanser och ge oss en möjlighet att tänka utanför de invanda ramarna.

Ibland väntar man ivrigt på något som, när det väl kommer, visar sig ha blivit något helt annat. Men bra ändå. Fast annorlunda. Jag har väntat på ett avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen om gränsen för att använda förhandlat förfarande med föregående annonsering i samband med telefoniupphandlingar (och upphandlingar av liknande komplexitet). Under 2012 prövades den frågan i såväl förvaltnings- som kammarrätt med lite märkliga resultat, trots ett utmärkt uttalande från Konkurrensverket som var föredömligt nyanserat skrivet.

När domen från HFD (96-13) kom strax efter midsommar hade dock högsta instans tagit en lite annan väg. De kom aldrig till frågan om det förhandlade förfarandet var tillåtet, eftersom den klagande leverantören inte visat på vilken skada de lidit, eller riskerat att lida på grund av valet av upphandlingsförfarande. Jag är fortfarande lite besviken på att man inte passade på att uttala sig om frågan kring upphandlingsförfarande, men samtidigt var det befriande att domstolen på ett så tydligt sätt fokuserade på skadefrågan.

Vänder på frågan
Just frågan om skada har varit styvmoderligt behandlad av domstolarna under många år. Visst har det funnits goda exempel när domstolen angripit frågan om skada på ett nyanserat sätt, men alltför ofta har man så att säga tagit skadan för given. Här vänder domstolen på frågan och utgår från skadan. Helt naturligt, men inte så vanligt. Man kan i och för sig fråga sig vad som hade hänt om leverantören faktiskt utvecklat ett resonemang kring skada, eftersom man då fått anledning att ta ställning till såväl påvisande av skada som hur långt man måste gå. Med tanke på hur långt det numera är mellan avgöranden från HFD får vi nog vänta ett tag på ett sådant avgörande… Det är dock liten mening med att gråta över spilld mjölk så låt oss istället fundera över vad som faktiskt skulle kunna hända i spåren av ett ökat fokus på frågan om skada.

Preklusionsfrist
I många utredningar genom åren har frågan om en så kallad preklusionsfrist varit aktuell. En preklusionsfrist innebär något förenklat att den som vill klaga på något måste göra det när denne upptäcker det. Gör vederbörande inte det går rätten att klaga förlorad. Så här långt har man inte velat genomföra ett sådant förslag eftersom man sett det som svårtillämpat. Avsaknaden av en preklusionsfrist innebär bland annat att en leverantör kan delta i en förhandlad upphandling för att, när de får reda på att de förlorat, klaga på det faktum att det rörde sig om ett förhandlat förfarande i stället för ett öppet. Jag förstår i och för sig svårigheterna med att tillämpa en preklusionsfrist, men tänk om domstolarna istället använde sig av skaderekvisitet för att uppnå samma sak.

Alla tar ansvar
Inom den vanliga skadeståndsrätten har det sedan många år varit en regel att den som inte begränsat en skada när de haft möjlighet, fått se sitt skadestånd sättas ned eller helt utebli. En rimlig bestämmelse som tar fasta på det ansvar var och en har. Skadeståndsmål hanteras av de allmänna domstolarna som har mångårig praxis att luta sig mot. Tänk om våra förvaltningsdomstolar kunde tillämpa frågan om skada eller risk för skada i upphandlingsmål på ett liknande sätt. Om en leverantör då i efterhand klagade på valet av upphandlingsförfarande skulle domstolen säga:

”Jo, du har visserligen påstått att du lidit skada och du har även konkretiserat vilken skada du lidit eller riskerat att lida på grund av det felaktigt valda upphandlingsförfarandet, men ärligt talat hade du ju full möjlighet att påtala detta tidigare. Både gentemot den upphandlande myndigheten och, om de inte lyssnat, till oss på domstolen. Du har inte begränsat din skada, men hade kunnat göra det långt tidigare. Alltså kommer vi inte att ta fasta på din skada utan dömer till den upphandlande myndighetens fördel.”

Svårt att tillämpa? Visst kommer det att uppstå ett antal gränsdragningsproblem kring när man borde ha kunnat begränsa sin skada, men om tingsrätterna kan göra en sådan bedömning borde det inte vara ett större problem för förvaltningsrätterna. Otillåtet? Nej, varför det egentligen? Det är ju bara en tillämpning av frågan om att ”riskera att lida skada”. En klagande leverantör som inte sagt till i tid riskerar helt enkelt inte att lida skada eftersom han inte sagt till i tid. Eftersom det är en juridisk fråga finns såklart inget givet svar på om resonemanget är invändningsfritt eller inte. Det vore dock intressant att se domstolarna gå åt ett sådant håll. Det skulle innebära att processerna kring offentlig upphandling skulle tillföras viktiga nyanser och ge oss en möjlighet att tänka utanför de invanda ramarna.

Klaga i tid
Klaga alltså på det som är värt att klagas på, men gör det i tid, försök få en självrättelse till stånd och vänta inte för att se om upphandlingen förloras för att då skjuta in alla argument. För ärligt talat, vem skulle lida skada av att alla inblandade faktiskt tog sitt ansvar och klagade i tid? Det kunde bli så bra ändå. Fast annorlunda.

Björn Bergström, Ordförande i Sveriges Offentliga Inköpare och Upphandlingsansvarig, Sveriges Riksbank.