Vägledande dom om upphandling

Högsta förvaltningsdomstolen har i en dom slagit fast att den tidpunkt när en upphandling har påbörjats bör sammanfalla med tidpunkten för när en upphandlande myndighets beslut kan bli föremål för överprövning. Domen gäller Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift mot Migrationsverket.

Högsta förvaltningsdomstolen har i en dom den 17 maj 2013 avslagit Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift mot Migrationsverket. Domstolen anser att Migrationsverkets otillåtna direktupphandling påbörjats innan reglerna om upphandlingsskadeavgift i lagen om offentlig upphandlingen hade trätt ikraft. Någon avgift kunde därför enligt Högsta förvaltningsdomstolen inte dömas ut, trots att överträdelsen begicks efter ikraftträdandet.

Övergångsregler
Den 15 juli 2010 trädde nya regler ikraft i lagen om offentlig upphandling. Bland annat kan upphandlande myndigheter som gjort otillåtna direktupphandlingar numera åläggas att betala en upphandlingsskadeavgift/böter med upp till tio miljoner kronor. Lagändringarna gjordes delvis på grund av förändringar i EU:s rättsmedelsdirektiv, men även på grund av att den svenska lagstiftaren ansåg att det behövdes mer effektiva sanktioner mot otillåtna direktupphandlingar.

Enligt övergångsbestämmelsen till de nya reglerna skulle äldre regler gälla för upphandlingar som påbörjats före den 15 juli 2010. Det har dock varit oklart vid vilken tidpunkt som en upphandling ska anses ”påbörjad”. Övergångsbestämmelsen kan tolkas på olika sätt och det finns motsägelsefulla uttalanden i lagens förarbeten.

Konkurrensverket ansökte i juni 2011 hos förvaltningsrätten att Migrationsverket skulle betala 5,5 miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift för den otillåtna direktupphandling myndigheten gjort i samband med ombyggnationen av ett förvar i Åstorp i Skåne. Det aktuella avtalet mellan Migrationsverket och leverantören slöts den 6 oktober 2010.

Högsta förvaltningsdomstolen
Förvaltningsrätten i Linköping biföll Konkurrensverkets ansökan och beslutade att Migrationsverket skulle betala 5,5 miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift. Domen överklagades av Migrationsverket till Kammarrätten i Jönköping som ändrade förvaltningsrättens dom och avslog Konkurrensverkets ansökan. Den domen överklagades i sin tur av Konkurrensverket till Högsta förvaltningsdomstolen, vars beslut inte kan överklagas.

Konkurrensverket ansåg i målet att Migrationsverkets otillåtna direktupphandling skulle anses påbörjad när avtalet slöts, och att reglerna om upphandlingsskadeavgift därför var tillämpliga på överträdelsen. Konkurrensverket menade bland annat att det följer av EU-domstolens praxis och principen om så kallad direktivkonform tolkning, att nationella övergångsbestämmelser till lagstiftning som genomför EU-direktiv vid oklara fall måste ges den tolkning som medför bäst tidsmässigt genomslag för direktiven. Högsta förvaltningsdomstolen valde dock att inte tillämpa denna princip i målet, utan fann istället att den tidpunkt när en upphandling har påbörjats bör sammanfalla med tidpunkten för när en upphandlande myndighets beslut kan bli föremål för överprövning. Migrationsverket hade i det aktuella målet fattat sådana beslut före den 15 juli 2010. I sin bedömning hänvisade Högsta förvaltningsdomstolen inte till lagens förarbeten.
Källa: Konkurrensverket