Dåligt fungerande överprövning
Frågan om varför svenska domstolsväsendet inte lyfter fler upphandlingsärenden för prövning till EU-domstolen avhandlades på ett seminarium, där vi för första gången fick möjlighet att höra vad en representant från domstolen har att säga om saken.
Tre av fyra debattörer i panelen pekar ut regelverket som största orsak till det stora antalet överprövningar, när Carin Hjulström tvingar dem att välja mellan någon av fyra alternativ, upphandlarna, leverantörerna, domstolarna eller regelverket?
– Jag är glad att du inte hade med advokaterna på den listan, skojar advokat Eva-Maj Mühlenbock.
Endast Mathias Sylwan, förbundsjurist på Sveriges Kommuner och Landsting, svarar att det största felet ligger hos domstolarna. Och under debattens gång ger han exempel på motstridiga domslut och stora skillnader mellan svenskt praxis och övriga EU.
– Vi ser att förvaltningsdomstolarna övertolkar reglerna, och de har inte en enda gång lyft frågan till EU-domstolen för vägledning. Istället frågar de Konkurrensverket, vilket riskerar en snedvridning. Leverantörerna har inte möjlighet att lyfta frågor till EU-domstolen så det borde vara förvaltningsdomstolarnas skyldighet, säger Mathias Sylwan.
Mari Andersson, lagman från Förvaltningsrätten i Stockholm, svarar endast vagt på frågan.
– Sverige lyfter cirka fyra ärenden om året till EU-domstolen, vilket får anses normalt ofta. Det vore märkligt om vår lilla, lilla fråga upphandling skulle generera mycket fler frågor. Dessutom är den svenska lagen väldigt trogen EU-direktivet, vilket gör att det inte finns anledning att fråga så mycket, säger Mari Andersson.
Men de fyra ärenden hon syftar på rör helt andra typer av mål. Mathias Sylwan tycker det är anmärkningsvärt.
– Ni anar inte hur djupt i själen det sitter hos domarna på förvaltningsrätten att inte lyfta frågan till EU-domstolen, vi skulle snarare behöva kalla in psykologer för att få rätsida på det här, säger han och drar förstås ned både applåder och skratt från publiken.
– Det är inte bara jag som anser att det är ett problem. För några år sedan knackade EU-kommissionen på dörren för att Sverige inte i tillräcklig utsträckning rådfrågade EU. Vi höll på att bli dragna inför fördragsbrott. Högsta domstolen svarade med förklaring som var helt obegriplig, säger Mathias Sylwan.
Är en specialdomstol ett bättre alternativ?
Han förordar att en specialdomstol för upphandlingsmål inrättas och han framhåller att de motsägelsefulla domarna från olika Förvaltningsrätten skapar en ohållbar situation för upphandlare i kommuner och landsting.
– Att rätten dömer olika i olika mål, kan mycket väl bero på vilka frågor parterna lyfter. Vi bedömer bara på de påståenden och bevisning som de två parterna för fram, vilket kan göra att bedömningen blir olika, säger Mari Andersson.
Övriga panelen är inte fullt lika övertygade om att en specialdomstol är rätt lösning.
– Det är inte säkert att tiden för överprövningsmål minskar för att vi får en specialdomstol. I Danmark har man inrättat en sådan och där ligger den genomsnittliga handläggningstiden på cirka sex månader. Hos oss är motsvarande tid i första instans cirka två månader, säger Stefan Jönsson, sakkunnig på Konkurrensverket.
Istället skulle förslaget från den pågående Upphandlingsutredningen, att koncentrera upphandlingsärenden till ett mindre antal domstolar, kunna vara en bra lösning.
– Man skulle till exempel kunna tänka sig 4 av de 12 förvaltningsdomstolarna, och endast 2 kammarrätter, i Stockholm och Göteborg, därför att den stora spretigheten finns framförallt hos kammarrätterna, säger Eva-Maj Mühlenbock.