Delvis nytt överprövningssystem
För tillfället pågår flera parallella utredningar som rör offentlig upphandling. En av dem, Överprövningsutredningen, har i mars publicerat sitt betänkande Överprövning av upphandlingsmål m.m. (SOU 2015:12). Syftet med utredningen är bl.a. att öka effektiviteten i upphandlingsförfarandena genom att finna sätt att komma till rätta med de problem som orsakas av att upphandlingar stoppas när de begärs överprövade i domstol. De nya bestämmelserna föreslås genomföras i svensk rätt per den 1 januari 2017. Advokatfirman Lindahl kommer att lämna remissvar över utredningens förslag. Redan nu ser vi dock anledning att uppmärksamma följande.
Frågor som utredningen har behandlat är bl.a. avgifter vid ansökan om överprövning, ersättning för processkostnader, tidsfrist för förvaltningsrättens prövning, skyndsam handläggning, undantag för temporär direktupphandling och preklusionsfrist.
Inledningsvis kan konstateras att utredningen föreslår att det inte ska införas ansökningsavgifter eller processkostnadsansvar i överprövningsmål. Utredningen föreslår i stället en förtydligande regel om att kostnader för ombud eller annat (processkostnader) som en part skäligen har behövt för att ta till vara sin rätt i överprövningsmål inte utgör ersättningsgill skada. Den regeln har blivit nödvändig för lagstiftaren att införa för att undvika att upphandlande myndigheter ska betala leverantörens processkostnad som ett skadestånd enligt Högsta domstolens dom i NJA 2013 s. 762. Om utredningens förslag genomförs kommer sådant skadestånd inte längre att kunna utgå. Vidare föreslår utredningen att det ska införas en tidsfrist om 90 dagar för förvaltningsrätternas handläggning och ett skyndsamhetskrav i författningstext. Vi delar utredningens uppfattning om det lämpliga i dessa lagförslag.
Upphandlande myndigheter/enheter ska således räkna med att en upphandling blir överprövad i första instans. Förhandlat förfarande utan annonsering kan sedan tillämpas om en upphandling tar längre tid än 90 dagar i förvaltningsrätten, eller om den överklagas till kammarrätten. Överprövningsutredningen anser att det med utredningens förslag inte är behövligt med en möjlighet till temporär direktupphandling på grund av att en ursprunglig annonserad upphandling blivit stoppad i en överprövningsprocess. Vidare anser utredningen att det finns skäl att tolka reglerna om synnerlig brådska i de svenska upphandlingslagarna på ett mer ändamålsenligt sätt än vad som gjorts hittills.
Vi anser att man bör införa en möjlighet till undantag för temporär direktupphandling i vissa specifika fall, t.ex. när en överprövning drar ut på tiden. Ett liknande undantag finns i finsk upphandlingslagstiftning. Det är nödvändigt för många upphandlande myndigheter att på ett enklare sätt få möjlighet att under vissa förutsättningar få teckna ett tillfälligt avtal antingen med den tidigare avtalsparten eller med en av anbudsgivarna i den överprövade upphandlingen. Emellertid får inte det tillfälliga avtalet leda till en situation där domstolen inte kan undanröja den upphandlande myndighetens tilldelningsbeslut eller annat beslut.
Utredningen behandlar även frågan om det finns anledning att införa en s.k. preklusionsfrist för att minska antalet överprövningar. En preklusionsfrist innebär att en ansökan om överprövning som avser brister i det konkurrensuppsökande skedet måste göras inom en viss tid annars kan inte frågan prövas.
En sådan preklusionsfrist har övervägts av tidigare utredningar. Inte heller Överprövningsutredningen föreslår att en preklusionsfrist ska införas. Utredningen föreslår i stället att en s.k. mellanväg införs. Förslaget innebär att om en brist i upphandlingen föreligger innan halva anbudstiden (eller ansökningstiden) har löpt ut, måste en leverantör dessförinnan anmärka mot bristen hos upphandlande myndighet eller förvaltningsrätten, för att en domstol ska kunna besluta om ingripande på denna grund. Undantag kan göras om leverantören fick kännedom eller borde ha fått kännedom om felet först därefter.
Enligt EU-domstolens praxis uppfyller fastställande av skäliga talefrister vid äventyr av preskription i princip effektivitetskravet i EU-direktivet om offentlig upphandling. Praxis visar vidare att endast en effektiv överprövning av överträdelser av tillämpliga bestämmelser om offentlig upphandling kan uppnås om talefristerna börjar löpa först den dag då klaganden fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om den påstådda överträdelsen.
Strax efter att utredningen publicerades kom EU-domstolen med ett nytt avgörande, mål C-538/13 (”eVigilo”). Målet rörde en offentlig upphandling av viss IT-infrastruktur där anbudsgivaren eVigilo ifrågasatte bl.a. tidsfristerna för överklagande. Klaganden, eVigilo, gjorde gällande att den upphandlande myndigheten uppställt utvärderingskriterier gällande det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som var för abstrakta och det gällde särskilt kriteriet ”överenstämmelse med den upphandlande myndighetens behov”. Noteras kan att eVigilo inte begärt några förtydliganden från den upphandlande myndigheten innan anbudet lämnades in. eVigilo hävdade vidare att det inte gick att förstå tilldelningskriterierna för ekonomiskt mest fördelaktigt anbud förrän den upphandlande myndigheten lämnat en uttömmande motivering till varför anbudet förkastades. eVigilo angav att det var först från denna tidpunkt som talefristen kunde börja löpa. Den upphandlande myndigheten hävdade att bolaget för sent bestritt lagenligheten hos utvärderingskriterierna. Den hänskjutande litauiska domstolen ställde med anledning av ovan frågan till EU-domstolen huruvida anbudsgivare prekluderas från att föra talan avseende anbudsförfarandets lagenlighet som väckts innan denne informerats om tilldelningen av det aktuella kontraktet.
EU-domstolen konstaterade att det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida anbudsgivaren faktiskt inte kunde förstå tilldelningskriterierna, eller om denne borde ha förstått dem med utgångspunkt i hur en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare hade uppfattat situationen. Vid denna undersökning ska det beaktas att den aktuella anbudsgivaren och övriga anbudsgivare kunde lämna anbud och att den aktuella anbudsgivaren inte begärt några förtydliganden från den upphandlande myndigheten innan anbudet lämnades. För det fall det av undersökningen framgår att villkoren för anbudsinfordran faktiskt var obegripliga för anbudsgivaren och att denne varit förhindrad att väcka talan inom den i nationell rätt föreskrivna fristen, får anbudsgivaren väcka talan fram till utgången av fristen avseende tilldelningsbeslutet.
EU-domstolen uttalade i målet att det måste finnas en rätt att väcka talan mot anbudsförfarandets lagenlighet även efter det att talefristen enligt nationell rätt löpt ut för en anbudsgivare som först kunnat förstå villkoren för förfarandet när den upphandlande myndigheten lämnat utömmande information om skälen för sitt beslut. Talan ska då kunna väckas fram till utgången av fristen för att föra talan mot tilldelningsbeslutet.
Vi gör bedömningen att en mellanväg inte bör införas. Det är tillräckligt att domstolen inom ramen för processen gör en prövning av om leverantören respektive myndigheten har gjort vad som ankommer på denne. Det krävs inte en särskild lagregel som därutöver kan prekludera leverantörens invändningsrätt.
Sammanfattningsvis välkomnar vi några av de förslag som Överprövningsutredningen har lämnat men anser att möjlighet till temporär direktupphandling måste införas under vissa tydligt definierade förutsättningar. Vi anser således att avtal ska kunna ingås genom direktupphandling i avvaktan på att ett ordinarie upphandlingsförfarande avslutas. Vidare anser vi att varken en preklusionsfrist eller den s.k. mellanvägen bör införas då det bl.a. är uppenbart att en konsekvensanalys av mellanvägen behövs. Detta då bl.a. nuvarande förslag föranleder svår gränsdragningsproblematik, ökad arbetsbörda för så väl domstolar som upphandlande myndigheter och innebär att leverantörer kommer att ha mycket kort tid på sig (halva anbudstiden) att analysera förfrågningsunderlaget utifrån LOU och därefter påtala tänkbara fel och brister. Slutligen saknar vi den genomgripande genomgång av 16 kap. i upphandlingslagarna som Lindahl har föreslagit Överprövningsutredningen.
Catharina Piper och Sara Boklund
Bilden: Advokat Catharina Piper hos Lindahl, Malmö