Direkt­upphandling vid över­prövad upphandling?

Segdragna överprövningar får inte leda till att barnen inte får mat i skolan eller kvinnor ett vaccin som kan rädda deras liv. Men ska upphandlarna tvingas bryta mot lagen för att lösa situationen? Vi frågar våra experter.

Ska det vara möjligt att direktupphandla för att täcka myndighetens behov om en genomförd upphandling har överprövats och man står utan avtal?

– Det ska inte kunna ske utan vidare och utan en prövning av omständigheterna. Är myndighetens behov stort och reellt är det dock viktigt att det är möjligt att säkra leveranser även under tid domstolsprövning sker och under förutsättning att myndigheten faktiskt beaktat risken för överprövning med en skälig tidplanering. Domstolarnas handläggningstider kan ibland vara svårförutsedda i mer komplicerade ärenden, säger advokat Johanna Näslund.

– För myndigheter generellt kan det innebära stora problem när man hamnar i överprövning, särskilt när det blir en prövning i två instanser. När det gäller varor och tjänster som en myndighet har en lagenlig skyldighet att tillhandahålla är problemet påtagligt. Det skulle kunna vara en bra lösning att införa en möjlighet att genomföra direktupphandling i händelse av överprövning. Däremot tycker jag att det är svårt att bedöma om detta bör gälla generellt, oavsett orsak, i samband med alla överprövningar som en myndighet hamnar i, säger chefsjurist Pia Hedström.

– Det har visat sig att de här rättsliga tvisterna kan ta lång tid att lösa. Jag tycker därför att det vore bra med ett särskilt undantag i dessa situationer, säger upphandlingskonsult Roland Pettersson.

Om den upphandlande myndigheten är skyldig enligt lag att tillhandahålla den upphandlande tjänsten – vilken lagstiftning ska kommunen i så fall välja att bryta mot?

– Enligt min uppfattning måste myndigheternas lagstadgade skyldigheter att tillhandahålla service och tjänster mm i ett sådant läge gå före. Det kan få oerhört långtgående konsekvenser om en potentiell leverantör kan stoppa samhällsviktiga funktioner, direkt eller indirekt, med en segdragen överprövning. Däremot är det viktigt att de negativa konsekvenserna för potentiell leverantör minimeras, t ex att tiden för ett direktupphandlat avtal är kort och att det är lätt att säga upp när domstolsprövningen är klar, säger advokat Johanna Näslund.

– Kommuner bör inte medvetet bryta mot några lagar. I samband med upphandling finns ju den möjligheten att låta avtal bestå på grund av hänsyn till ett allmänintresse. Domstolen kan ta hänsyn till samtliga omständigheter när de bestämmer en upphandlingsskadeavgifts storlek även en sådan omständighet att en kommun har haft en skyldighet att tillhandahålla viss vara eller tjänst, säger chefsjurist Pia Hedström.

– Ingen så klart, därför känns det inte rimligt att ha ett regelverk som mer eller mindre tvingar kommunala tjänstemän till lagbrott. I praktiken är det nog så att det görs ett val där ”sunt förnuft” får råda. Jag har stött på sådant resonemang i samband med upphandlingar av verksamhet som lyder under Socialtjänstlagen (Sol). I dessa fall har diskussionen givit att det anses som rimligt att i första hand uppfylla kraven i Sol och i andra hand upphandlingslagarna. Argumentationen hämtar stöd i att samhället i första hand måste skydda personer som är beroende av t ex vård och omsorg, säger upphandlingskonsult Roland Pettersson.

Bör man/går det att begränsa en sådan regeländring så att den inte överutnyttjas av den upphandlande myndigheten?

– Det är en nödvändighet att det skulle finnas begränsning. Leverantörerna har ett berättigat intresse att leverera även under tiden domstolsprövning sker, särskilt i fall då det inte är helt nödvändigt med leveranser under viss tid.  Om det går att begränsa överutnyttjande torde snarast vara en fråga om hur behovsprövningen avses gå till.  Den avvägningen blir enligt min uppfattning avgörande för tillåtligheten, säger advokat Johanna Näslund .

– Jag tror inte att myndigheter skulle överutnyttja en sådan rätt, men man skulle naturligtvis kunna begränsa rätten till just sådana varor och tjänster som en myndighet har att tillhandahålla enligt lag, säger chefsjurist Pia Hedström.

– Varför inte ha som mål att finna en lösning som är kopplad till just överprövningssituationer, säger upphandlingskonsult Roland Pettersson.