Fortsatt debatt om arbetsrättsliga villkor vid offentlig upphandling
Lindahl har såväl i tidigare nummer av Offentliga Affärer som i Svenska Dagbladet behandlat lagligheten av olika typer av arbetsrättsliga krav vid offentlig upphandling. Det politiska trycket på att ställa sådana krav är fortfarande högt och vi ser det därför angeläget att förklara följande om möjligheterna att ställa krav på kollektivavtalsenliga villkor, jobbskapande åtgärder, övertagande av personal och meddelarskydd.
Krav på kollektivavtalsenliga villkor
Den 1 september överlämnade den särskilda utredaren, professor Niklas Bruun, delbetänkandet Upphandling och villkor enligt Kollektivavtal (SOU 2015:78) till regeringen. Utredningen hade bland annat i uppdrag att föreslå obligatoriska bestämmelser i de nya upphandlingslagarna om kollektivavtalsenliga villkor.
Utredningen föreslår att det ska bli obligatoriskt för upphandlande myndigheter att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor avseende lön, semester och arbetstid men endast under förutsättning att det är behövligt med hänsyn till den bransch som upphandlingen avser och omständigheter som kan medföra risk för oskäliga arbetsvillkor. Vi har här strukit under rekvisitet ”behövligt” för att tydliggöra att utredningen därmed gör de till synes tvingande reglerna fakultativa i den meningen att lagstiftaren föreslås överlämna åt den upphandlande myndigheten att ta ställning till om det över huvud taget går att ställa arbetsrättsliga krav vid en viss typ av upphandling. Lagstiftaren föreslås också överlämna åt den upphandlande myndigheten att ta ställning till vilka slags krav som kan ställas vid en viss typ av upphandling. Utredningens förslag ändrar därför inte det rådande rättsläget att det är den upphandlande myndigheten som själv ansvarar för att ta fram lagliga och lämpliga arbetsrättsliga villkor för varje enskild upphandling. Vi delar utredningens uppfattning om att lagregler om arbetsrättsliga arbetsvillkor måste göras fakultativa eftersom det inte är lagligen möjligt att i upphandlingslag införa obligatoriska krav på sådana villkor som ska gälla generellt i alla typer av upphandlingar utan att närmare reglera vilka begränsade krav det då är fråga om. En lagstiftning som innebär att arbetsrättsliga kontraktsvillkor görs obligatoriska rent generellt skulle ju i vissa fall riskera att strida mot upphandlingsrättslig lagstiftning i övrigt, arbetsrättslig lagstiftning och EU-rättens grundläggande principer om fri rörlighet av t.ex. tjänster.
Precis som hittills är det alltså med utredningens förslag upp till varje upphandlande myndighet att med ledning av centrala, rikstäckande kollektivavtal – som reglerar den bransch som den enskilda upphandlingen omfattar – avgöra hur särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor ska formuleras. Om myndigheten inte själv har tillgång till det relevanta kollektivavtalet får den vända sig till de arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer som har ingått kollektivavtalet och formulera villkoret utifrån de uppgifter som organisationerna anger. I många fall, särskilt på tjänstemannasidan, är kollektivavtalen sifferlösa och saknar centralt bestämda lönenivåer vilket medför svårigheter för upphandlande myndigheter att avgöra vilka särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor avseende lön som är möjliga eller rimliga att kräva.
Om den upphandlande myndigheten väljer att ställa mer omfattande krav än vad som följer av de bestämmelser som 5 § lagen om utstationering av arbetstagare hänvisar till, den så kallade hårda kärnan, måste myndigheten dessutom ställa upp ett alternativt krav som varken är mer eller mindre gynnsamt för utstationerade arbetstagare än vad som följer av den hårda kärnan och som det räcker för de leverantörer som använder utstationerad arbetskraft att uppfylla. Upphandlande myndigheter måste till exempel ställa upp ett alternativt krav som motsvarar vad som följer av 5 § arbetstidslagen, det vill säga att den ordinarie arbetstiden får uppgå till högst 40 timmar i veckan, om den upphandlande myndigheten i förhållande till de leverantörer som inte har utstationerad arbetskraft skulle kräva att den ordinarie arbetstiden ska vara kortare än så.
Enligt utredningen är det främst aktuellt att ställa krav på kollektivavtalsenliga villkor i upphandlingar som rör tjänster, blandade kontrakt med inslag av både tjänster och varor samt upphandlingar som innebär att den leverantör som tilldelas upphandlingskontraktet ska tillverka en vara. Vidare anser utredningen att hänsyn ska tas till om upphandlingen avser en bransch där det finns en risk för att anställningsförhållanden och arbetsrättsliga förhållanden avviker från en godtagbar nivå. Utredningen förutsätter i övrigt att den nybildade Upphandlingsmyndigheten ska klargöra vid vilka typer av upphandlingar som det är behövligt att ställa krav på särskilda arbetsrättsliga villkor och hur de villkoren närmare kan vara utformade. Det återstår att se vad Upphandlingsmyndigheten kan bidra med. Efter remissbehandling av betänkandet kommer regering och riksdag att ta ställning till förslagen.
Krav på jobbskapande åtgärder
Ett krav på jobbskapande åtgärder är inte förenligt med det upphandlingsrättsliga regelverket om kravet får som konsekvens att inte alla leverantörer behandlas lika.
Sådan olikbehandling riskerar att uppkomma till exempel om en upphandlande myndighet i en upphandling av en byggentreprenad kräver att den leverantör som tilldelas upphandlingskontraktet ska ingå ettåriga visstidsanställningar med ett antal personer som är arbetssökande. Sveriges Byggindustrier och Svenska Byggnadsarbetareförbundet har i Byggavtalet reglerat att en visstidsanställning automatiskt övergår till en tillsvidareanställning om den sammanlagda anställningstiden överstiger åtta månader inom en tolvmånadersperiod. Ett krav i en offentlig upphandling på ettårig visstidsanställning av arbetssökande innebär därför i praktiken att de leverantörer som är anslutna till Byggavtalet måste tillsvidareanställa arbetssökande för att uppfylla kravet. Det gäller emellertid inte för leverantörer som inte är anslutna till något kollektivavtal eftersom de enligt lagen om anställningsskydd (LAS) kan ingå allmänna visstidsanställningar under två år under en femårsperiod utan att de övergår till tillsvidareanställningar. Ett krav på ettårig visstidsanställning kan därför riskera att diskriminera kollektivavtalsanslutna leverantörer i förhållande till leverantörer som inte är kollektivavtalsanslutna. Kravet kan då vara upphandlingsrättsligt oproportionellt och olikbehandlande i förhållande till de kollektivavtalsanslutna leverantörerna.
Vi ser också anledning att påpeka att upphandlande myndigheter bör använda begreppet ”arbetssökande” i stället för det ibland lite slarvigt använda begreppet ”arbetslös”. Begreppet arbetssökande används inom arbetsmarknadsområdet och avser individer som är inskrivna hos Arbetsförmedlingen. Det innefattar såväl arbetslösa arbetssökande som individer som redan har ett arbete, helt eller delvis, och som söker ett annat arbete.
Krav på övertagande av personal
Det är tveksamt om det är lagligt att i en offentlig upphandling kräva att de arbetstagare som är anställda hos den tidigare leverantören ska erhålla anställning hos en ny leverantör, om det inte är fråga om en sådan övergång av verksamhet som uppfyller kraven enligt 6 b § LAS. Vid en helhetsbedömning av om det föreligger en verksamhetsövergång ska följande sju kriterier, de så kallade Spijker-kriterierna, – utan inbördes rangordning – beaktas:
- Arten av företag eller verksamhet.
- Frågan om företagets materiella tillgångar, såsom byggnader och lösöre, har överförts eller inte.
- Värdet av överförda immateriella tillgångar vid överlåtelsetidpunkten.
- Om majoriteten av arbetstagarna har tagits över av den nya leverantören eller inte.
- Om kunderna har tagits över eller inte.
- Graden av likhet mellan verksamheten före och efter överlåtelsen.
- I förekommande fall den tidsperiod under vilken verksamheten har legat nere.
Om ett antal av dessa kriterier är uppfyllda och det därigenom föreligger en verksamhetsövergång övergår också arbetstagarnas samtliga rättigheter och skyldigheter på den nya leverantören.
En upphandlande myndighet och en leverantör kan emellertid inte med bindande verkan gentemot arbetstagare (befintliga och nya) avtala om de rättsverkningar som en verksamhetsövergång enligt 6 b LAS medför. Om myndigheten och leverantören ingår ett sådant avtal kan det få till följd att arbetstagare som avtalsvis, men utan stöd i LAS, går över till den nya leverantören inte har rätt att i förhållande till den nya leverantörens befintliga personal tillgodoräkna sig sin anställningstid hos den tidigare leverantören. En följd kan då bli att den övertagna personalen, vid arbetsbrist hos den nya leverantören, riskerar att sägas upp först eftersom de vid en korrekt bedömning av turordningen är att betrakta som de sist anställda.
Motsatsvis, om den nya leverantören, arbetstagarna eller berörda fackliga organisationer inte är införstådda med eller uppmärksammar att det inte är fråga om en lagenlig verksamhetsövergång, kan den nya leverantörens befintliga arbetstagare felaktigt komma att sägas upp.
Vid en korrekt bedömning av vad som gäller får därför ett krav i en upphandling om att en ny leverantör ska ta över personalen inte någon direkt praktisk betydelse i fall när det inte är fråga om en sådan övergång av verksamhet som avses i LAS. Däremot kan ett sådant krav, förutom de ovan nämnda, ge upphov till ett antal problematiska följdfrågor såsom exempelvis uppsägningstider, verkan av sekretess- och konkurrensklausuler samt skyldighet att tillämpa kollektivavtal m.m.
Det är vidare olyckligt om en upphandlande myndighet – genom att införa tvingande avtalsvillkor om övertagande av personal – förespeglar arbetstagare hos befintlig leverantör att de har kvar samtliga sina förmåner, avtalade som intjänade, vid en övergång till ny leverantör om de inte kommer att ha det.
Krav på meddelarskydd
Det blir vanligare att upphandlande myndigheter kräver att privata leverantörer ska tillförsäkra sina arbetstagare ett meddelarskydd motsvarande det som offentliganställda har.
Meddelarskyddet består av meddelarfriheten, anskaffarfriheten (rätten att anskaffa uppgifter i syfte att offentliggöra eller publicera dem), efterforskningsskyddet och källskyddet. För privatanställda begränsas meddelarfriheten och anskaffarfriheten av anställningsavtalet, lojalitetsplikten och lagen om skydd för företagshemligheter. Privata arbetstagare omfattas inte heller av efterforskningsskyddet, vilket innebär att en privat arbetsgivare har rätt att undersöka om arbetstagarna har lämnat ut uppgifter för publicering. En privat arbetsgivare kan också vidta arbetsrättsliga åtgärder mot den eller de arbetstagare som har lämnat ut uppgifterna.
Ett generellt krav på ett förstärkt meddelarskydd för privatanställda i samband med upphandlingar riskerar att strida mot proportionalitetsprincipen eftersom det innebär en omfattande inskränkning av arbetstagarnas lojalitetsplikt.
Helena Rosén Andersson Anders Nilsson Göran Thalén Filip Malm
Advokat och delägare vid Advokat och delägare vid Advokat och delägare vid Biträdande jurist vid
advokatfirman Lindahl advokatfirman Lindahl advokatfirman Lindahl advokatfirman Lindahl