Fortsatt otydlighet om överprövningar

Vid årsskiftet 2020/2021 presenterade regeringen ett utkast till lagrådsremiss, ”En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar”. OFFENTLIGA AFFÄRER frågade Magnus Nilsson, inköps- och upphandlingskonsult med mer än 20 års branscherfarenhet, vilka förhoppningar han har med anledning av förslagen.

Det ska påpekas att det som nu skickats ut på remiss är ännu bara utgör ett utkast, men det finns anledning att tro att eventuella förändringar blir små.

Vad är din övergripande uppfattning om förslaget?
– De förslag som nu läggs, som tar sin utgång i vissa av överprövningsutredningens och förenklingsutredningens förslag, kommer överhuvudtaget inte att påverka antalet överprövningar. De kommer inte att leda till bättre förutsebarhet eller högre kvalitet på domarna. Möjligen kan de korta handläggningstiderna något. Jag tror att många är rejält besvikna.

Magnus Nilsson, Peak Procurement.

– Jag tycker att man, sett över tid, får se regeringens försök att reformeringen överprövningsinstitutet som ett misslyckande. Den börjar halta ordentligt inte bara på det ena benet utan båda. Hur överprövningars negativa inverkan på offentlig upphandling ska kunna minska har stötts och blötts i femton år och två utredningar har haft till särskilt uppgift att titta på frågan.

– Ändå har jag svårt att kritisera de avväganden som nu görs och de förslag som läggs. Jag tycker att de, med något undantag, har gjort rimliga bedömningar av de tidigare utredningarnas förslag. Jag saknar däremot några helt andra förslag till förändringar.

Vilka förslag i lagrådsremissen anser du är positiva?
– Jag tycker att det är bra att det införs ett krav på att domstolen ska hantera överprövningar skyndsamt. Tidigare har funnits förslag på att införa en bestämd tidsfrist på 90 dagar inom vilken målen ska avgöras. Det finns inte kvar så risken är handläggningen inte blir så mycket snabbare än idag.

– Det är bra att det inte införs en preklusionsfrist under anbudstiden på det sätt som tidigare föreslagits. En sådan skulle inbära att leverantörer var tvungna att påtala upplevda brister till den upphandlande myndigheten innan halva anbudstiden passerat. Det kan vid en första anblick verka bra men jag tror det hade lett till att rutinerade leverantörer skulle sätta i system att i ett tidigt skede av anbudstiden skicka in många allmänt hållna och irrelevanta frågor för att inte förlora möjligheten till senare överprövningar. Det skulle även leda till gränsdragningsproblematik. Istället borde domstolarna ges en mer allmän möjlighet att efter sin egen bedömning kunna beaktande om de fel som anförs vid överprövningen skulle ha varit möjliga att påtala i ett tidigare skede av upphandlingen.

Processuell preklusionsfrist
–  Bra är det däremot att det finns ett förslag om en processuell preklusionsfrist. Det innebär att alla omständigheter som en leverantör åberopar till grund för sin talan i normalfallet måste presenteras under överprövningens två första veckor. Nya omständigheter får normalt inte heller åberopas vid en överklagan till kammarrätten. Allt kommer alltså upp på bordet i ett tidigt skede av överprövningen. En viss risk finns för att leverantörer åberopar väldigt många omständigheter under de två första veckorna för att inte försitta någon möjlighet. Det skulle därför vara bra med en tydlig processledning från domstolen för att fokusera på de relevanta frågorna.

Avgift för ansökan
– Jag tycker också att det är bra att det inte införs en avgift för att ansöka om överprövning. Inte heller föreslås ömsesidigt processkostnadsansvar, dvs att den förlorande parten riskerar att behöva ersätta den vinnande partens processkostnader. Båda dessa förslag skulle visserligen kunna minska antalet överprövningar men jag tycker av princip att det alltid ska vara möjligt för en enskild (medborgare eller i dessa fall företag) att på ett rimligt sätt kunna få beslut som fattas av det allmänna rättsligt prövat. Som förenklingsutredningen hade utformat förslagen tror jag även att det främst skulle slå mot mindre företag. 

Vilka förslag tycker du är sämre?
– Det är väldigt dåligt att domstolarnas ansvar för materiell processledning i överprövningsmålen inte förtydligas genom lagstiftning eller på något annat sätt. Det skulle lösa väldigt många problem. Skälet anges vara att förvaltningsprocesslagen redan innehåller bestämmelser som ger domstolarna möjlighet till aktiv processföring. Min bild är att den är allt annat än aktiv. Som det är nu åberopas många omständigheter av parterna som inte alls är relevanta och dessa kommuniceras i oändlighet. Domstolarna behöver vara mycket tydligare i vilka frågor som parterna ska fokusera på.

Vad kunde man ha gjort istället?
– De personer som handlägger överprövningarna måste få större vana av den typen av mål. För att de ska få det krävs någon form av specialisering. Det skulle till exempel kunna ske genom att färre förvaltningsrätter hanterar överprövningsmål. Jag tror även det skulle vara bra om Konkurrensverket inom ramen för sin tillsynsverksamhet fick ett bredare uppdrag.

– Ett dåligt fungerande överprövningsinstitut underminerar förtroendet för hela upphandlingslagstiftningen. Risken är att än fler röster höjs för att så långt det är möjligt mer eller mindre helt avskaffa upphandlingsreglerna. Det blir svårt för upphandlare att motivera för verksamheten varför upphandlingar ska genomföras när den rättsliga osäkerheten är stor. Leverantörer avstår av samma skäl från att delta i upphandlingar.

Tidigare när man velat förenkla på upphandlingsområdet så anser visa att man i stället krånglat till det ytterligare. Håller du med? Hur ser förslaget som helhet ut nu utifrån det perspektivet?
– Jag tycker att många tidigare förslag inte har förenklat regerverket men i vissa delar gjort det möjlig att använda nya metoder för att kunna göra bättre affärer. Det här förslaget kommer enligt min bedömning inte krångla till det i någon större utsträckning eftersom det inte kommer leda till några egentliga praktiska förändringar.

Vad vill du säga ytterligare rent generellt kring frågan om överprövningar och offentlig upphandling?
– När överprövningarna, som en följd av EU-domstolens avgörande i Alcatel-målet, började öka kraftigt för 20 år sedan påverkades den offentlig upphandlingen på ett mycket positivt sätt. De drev utvecklingen framåt och upphandlingarna blev väldigt mycket bättre. Så är det inte längre. Visst kommer det ny praxis. En del har positiv påverkan, en del negativ. Men sammantaget gör de inte att upphandlingarna håller en högre kvalitet.