Högsta förvaltningsdomstolen sätter p för pragmatiska bedömningar av skallkrav

Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) meddelade nyligen två mycket efterlängtade avgöranden i upphandlingsmål. Frågan i bägge målen var i princip densamma – kan det finnas skäl att bortse från att ett anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav, eller kräver likabehandlingsprincipen att anbudet förkastas? Svaret kan tyckas enkelt, men har i kammarrättspraxis nyanserats under senare år på så sätt att det har ansetts kunna strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta ett anbud på grund av brister av oväsentlig karaktär. Genom avgörandena river nu HFD upp denna doktrin och klargör att obligatoriska krav är obligatoriska och inget annat. Beställare påminns därmed – kanske tydligare än någonsin – om den gamla devisen att mycket noga överväga vilka faktorer som är så pass angelägna i upphandlingen att de bör göras till obligatoriska krav.
Det ena målet, mål nr 555-15, rörde Nacka kommuns upphandling avseende drift av skolkök. Anbudet från Sodexo AB (Sodexo) förkastades på grund av att det i anbudet saknades en obligatorisk uppgift om enkelomättat fett i en näringsberäkning för en fyraveckorsmatsedel. Sodexo överprövade eftersom man ansåg att det vore oproportionerligt att förkasta anbudet på denna grund, särskilt då andelen enkelomättat fett framgick indirekt genom att subtrahera de två övriga fettyperna fleromättat och mättat fett.
Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten avslog dock Sodexos talan, eftersom kravet enligt dess ordalydelse inte var uppfyllt.
I det andra målet, mål nr 2691-15, upphandlade Vatten & Avfall i Malung-Sälen AB (VAMAS) avfallshämtning. RenoNorden AB överprövade och anförde att den vinnande anbudsgivaren inte hade lämnat en obligatorisk uppgift i sitt anbud om ungefärlig årsomsättning med sin förteckning över liknande uppdrag. Istället hade anbudsgivaren angett att uppgift om omsättning kunde redovisas till beställaren först om så önskades.
Det var således ostridigt i målet att det obligatoriska kravet inte var uppfyllt enligt kravets ordalydelse. Emellertid kom såväl förvaltningsrätten som kammarrätten fram till slutsatsen att VAMAS hade gjort rätt i att inte förkasta anbudet. Detta eftersom det var fråga om en oväsentlig avvikelse och att det därför vore orimligt att framhärda kravet enligt dess ordalydelse och därmed förkasta anbudet.
Utgångarna i de respektive målen var så långt på sätt och vis motsatta. Gemensamt för målen var dock att domstolarna gick på beställarens linje. På samma sätt har det sett ut i liknande kammarrättsmål fram till HFD:s klargörande. Något förenklat kan sägas att när ett (till synes oväsentligt) krav har upprätthållits strikt av beställaren har det ansetts korrekt enligt likabehandlingsprincipen, och när en oväsentlig avvikelse har tillåtits av beställaren har det ansetts korrekt enligt proportionalitetsprincipen. Styrande för bedömningen tycks alltså ha varit beställarens egen inställning till oväsentliga avvikelser från obligatoriska krav.
HFD vänder dock på steken och betonar förfrågningsunderlagets centrala roll för det s.k. konkurrensuppsökande skedet i en upphandling. Enligt HFD måste en beställare redan vid utformningen av förfrågningsunderlaget säkerställa att kraven som ställs är proportionerliga, adekvata, relevanta och att de inte går utöver vad som rimligen kan krävas av anbudsgivarna. Därefter ska potentiella leverantörer kunna utgå från att ett krav som har gjorts obligatoriskt är så viktigt att den leverantör som inte kan eller vill uppfylla kravet avstår från att lämna anbud.
Vidare anför HFD att det inför frågan om en avvikelse från ett obligatoriskt krav är möjlig främst är likabehandlingsprincipen som ska beaktas. Avser beställaren att frånfalla eller justera ett obligatoriskt krav under anbudstiden krävs det sålunda att avvikelsen kommuniceras med samtliga potentiella leverantörer. Om det inte kan ske måste kravet upprätthållas eller upphandlingen avbrytas och eventuellt göras om. Överväger beställaren att avvika från ett obligatoriskt krav först efter att anbudstiden löpt ut är det enligt HFD istället en fråga om det är möjligt att tillåta komplettering eller förtydligande av anbudet. Kan komplettering/förtydligande inte ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning går det i princip inte att godta anbudet.
Applicerat på de aktuella fallen konstaterar HFD att de respektive kraven i sig hade en adekvat koppling till upphandlingsföremålet och inte var oproportionerliga.
Vad gäller kravet på att ange mängden enkelomättat fett hade det enligt HFD inte varit en alltför betungande uppgift att ange detta i anbudet och Nacka kommun hade inte kunnat godta anbudet utan att det hade skett i strid med likabehandlingsprincipen. Nacka kommun hade således agerat rätt när man förkastade Sodexos anbud.
VAMAS hade å sin sida handlat i strid med likabehandlingsprincipen genom att godta det aktuella anbudet, eftersom kravet om att ange ungefärlig omsättning för liknande uppdrag inte var uppfyllt. HFD kom därtill fram till att åtgärden – att bortse från det obligatoriska kravet – kunde anses ha skadat upphandlingens konkurrensuppsökande skede, varför upphandlingen skulle göras om istället för att rättas.
HFD:s avgöranden ger värdefulla klargöranden för såväl upphandlingsområdet i stort – ett rättsområde som ofta upplevs som oförutsebart – som frågan om tillämpningen av obligatoriska krav. Med denna ökade tydlighet kan emellertid även tyckas följa en ökad stelbenthet, åtminstone för den som inte är noggrann med att tänka efter före. Det är nämligen tyvärr inte en ovanlig situation att ett konkurrenskraftigt anbud brister på ett ”oväsentligt” sätt i förhållande till ett i och för sig obligatoriskt krav, och att anbudet därför måste förkastas – till både anbudsgivarens och beställarens stora frustration. Den situationen undviks dock bäst genom att beställaren inte gör ”oväsentligheter” till obligatoriska krav.
Ett motsatt synsätt skulle trots allt innebära att ett orimligt ansvar hade övervältrats på myndigheter och domstolar att bedöma mycket svåra situationer– bedömningar som med nödvändighet skulle bli olika från gång till gång. Detta vore en otillfredsställande ordning som på onödigt sätt skulle bidra till oförutsebarhet i offentliga upphandlingar. I den kammarrättspraxis som hade utkristalliserats upp till HFD:s avgöranden har dessutom domstolarna regelmässigt gått på beställarens linje – oavsett om denna har varit en strikt tolkning av kravet i fråga eller en pragmatisk. Ur leverantörens perspektiv skapades därmed en godtycklighet där man delvis var utlämnad till beställarens ”goda vilja”, på bekostnad av ett transparent upphandlingsförfarande.
Obligatoriska krav är således obligatoriska och inget annat. HFD sänder därmed en tydlig signal till alla beställare att noga överväga om ett krav verkligen ska formuleras som obligatoriskt, samt hur det slutligen utformas. Tillika sänds en signal till alla leverantörer att den som anser att ett krav är onödigt eller vore oproportionerligt att framhärda i så fall får ifrågasätta kravets utformning och inte följden av att man inte klarar kravet. En leverantör som ser en risk i att ett krav är onödigt strikt formulerat bör därför påpeka detta redan i frågor- och svarsfunktionen. Alternativet är tillse att anbudet fullt ut uppfyller kravet enligt dess ordalydelse. Sammantaget sätter HFD:s avgöranden således ökad press på bägge sidor att vara mycket noggranna.
 

Av: Mikael Engström & Peter Riiga, Upphandlingsrättsexperter, Advokatfirman Cederquist