Ju fler kockar desto sämre soppa – parallella lagförslag riskerar att leda till en otydlig rättspraxis om arbetsrättsliga villkor

Advokaten Helena Rosén Andersson och biträdande juristen Filip Malm, Advokatfirman Lindahl, oroas av att parallella lagstiftningsprodukter om arbetsrättsliga villkor riskerar att leda till oklarheter för de som ska tillämpa lagarna – de upphandlande myndigheterna.
Om regler om arbetsrättsliga villkor införs i upphandlingslagarna riskerar vi att få två parallella lagstiftningsprodukter där olika tillsynsmyndigheter och olika domstolstyper ska avgöra samma typer av frågor. Det säger sig självt att det riskerar att leda till oklarheter för de som ska tillämpa lagarna, dvs. för upphandlande myndigheter. Vi ser därför anledning att kort kommentera problemen.
Två olika myndigheter – Upphandlingsmyndigheten och Arbetsmiljöverket – ska enligt två parallella lagförslag fastställa de anställningsvillkor som utgör en miniminivå när arbete utförs i Sverige med utstationerad arbetskraft.
Den 1 september förra året överlämnade den särskilda utredaren Niklas Bruun delbetänkandet Upphandling och villkor enligt kollektivavtal (SOU 2015:78) till regeringen. Ett av lagförslagen i delbetänkandet är att Upphandlingsmyndigheten – som påbörjade sin verksamhet så sent som i september förra året – genom föreskrifter ska fastställa när det ska vara obligatoriskt för upphandlande myndigheter att kräva arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Nu kan det i och för sig ifrågasättas om myndigheten rent konstitutionellt kan utfärda sådana bindande riktlinjer. De binder ju inte domstolarna som prövar upphandlingar med sådana villkor. Upphandlingsmyndigheten har själv, i sitt remissyttrande över betänkandet, föreslagit en ytterligare utredning av om det överhuvudtaget är rättsligt möjligt för myndigheten att utfärda sådana obligatoriska föreskrifter. Även om Upphandlingsmyndigheten inte kan utfärda bindande riktlinjer är det klart att den har möjlighet att utfärda allmänna råd och vägledningar om de arbetsrättsliga kontraktsvillkor som upphandlande myndigheter får ställa. För att Upphandlingsmyndigheten ska kunna ange kontraktsvillkor i sina råd och vägledningar behöver myndigheten fastställa vilken miniminivå av anställningsvillkor som utstationerad arbetskraft alltid har rätt till – och som upphandlande myndigheter därför alltid kan kräva oavsett om leverantörerna använder sig av utstationerad arbetskraft eller inte.
Samtidigt har Utstationeringskommittén i betänkandet Översyn av lex Laval (SOU 2015:83) föreslagit att Arbetsmiljöverket ska bedöma vilka anställningsvillkor som utgör en miniminivå när arbete utförs i Sverige med utstationerad arbetskraft.
Det finns förstås en överhängande risk för att Upphandlingsmyndigheten och Arbetsmiljöverket har olika uppfattningar om vad som ska utgöra en miniminivå av arbetsrättsliga villkor i olika situationer. Myndigheterna ska dessutom utgå från olika metoder när de fastställer de aktuella miniminivåerna. Upphandlingsmyndigheten ska fastställa miniminivåerna i samråd med arbetsmarknadens parter och i de fall där parterna lämnar motstridiga uppgifter göra en självständig tolkning. Arbetsmiljöverket ska fastställa miniminivåerna genom en ren textanalys av det kollektivavtal som är tillämpligt i just det aktuella fallet. Den begränsningen är inte föreslagen för Upphandlingsmyndigheten.
De upphandlande myndigheterna kommer därför att behöva navigera mellan olika riktlinjer baserade på två olika myndigheters uppfattningar.
En ny domstolstyp kommer också att börja döma i arbetsrättsliga frågor.  Arbetsrättsliga tvister hanteras normalt av arbetsmarknadens parter och om de inte kan lösa dem så är det Arbetsdomstolen som avgör tvisten. Om det inte finns ett kollektivavtal är det tingsrätt och i andra instans Arbetsdomstolen som avgör en arbetstvist mellan den anställde och dennes arbetsgivare. Genom att införa regler om arbetsrättsliga villkor i upphandlingslagarna kommer  dessutom de allmänna förvaltningsdomstolarna att ges kompetens att döma över tvister som rör sådana villkor, låt vara att de tvisterna ytterst gäller frågan om den upphandlande myndigheten har agerat i strid mot upphandlingsreglerna när den har ställt upp en viss typ av arbetsrättsligt villkor. Men det finns förstås en risk för att även de olika domstolstyperna dömer olika. De upphandlande myndigheterna får därför även navigera mellan domstolsavgöranden från olika domstolar – de som normalt avgör arbetstvister och de som normalt avgör upphandlingsrättsliga tvister – och vilka inte är bundna av varandras avgöranden.
Mot bl.a. denna bakgrund återstår det att se om lagstiftaren väljer att införa svenska regler om tvingande arbetsrättsliga villkor i upphandlingslagarna. De lagförslagen planerar regeringen att arbeta in i en lagrådsremiss och Lagrådet har därför inte haft anledning att yttra sig över dem. Det vi vet är att Lagrådet nyligen har uttalat sig kraftigt kritiskt mot lagförslagen om nya upphandlingslagar och har avstyrkt förslaget om interimistiska beslut vid överprövning av upphandlingar. Lagrådet kan förväntas vara lika kritiskt granskande av ett kommande lagförslag om svenska regler om tvingande arbetsrättsliga villkor i upphandlingslagarna, eftersom det ju är Lagrådets uppgift att granska och yttra sig över hur ett lagförslag från regeringen förhåller sig till grundlagarna och rättsordningen i övrigt, hur förslagets föreskrifter förhåller sig till varandra, hur förslaget förhåller sig till rättssäkerhetens krav, om förslaget är utformat så att lagen kan antas tillgodose angivna syften och vilka problem som kan uppstå vid tillämpningen av det remitterade lagförslaget.