Lindahl i Almedalen 2016 – Om den farliga offentliga affären

Under Almedalsveckan, den 4, 5 och 7 juli, arrangerade Advokatfirman Lindahl tillsammans med Offentliga Affärer ett seminarium, en upphandlingsquiz och tre panelsamtal i viktiga framtidsfrågor. Nedan följer Lindahls sammanfattning av de mest centrala frågorna och slutsatserna.
Lindahl kommenterar också ett två ytterligare panelsamtal, varav ett om hur Sverige ska bli bäst på offentlig upphandling. Sammanfattningarna gör inte anspråk på att fullständigt redovisa alla deltagares uppgifter. Seminariet och panelsamtalen finns tillgängliga i sin helhet via Offentliga Affärers webbsändningar.
Det inledande seminariet ” Är den offentliga affären farlig?”
Helena Rosén Andersson, advokat, och Lukas Granlund, biträdande jurist, inledde Lindahls seminarier med att sammanfatta att såväl myndigheter som leverantörer behöver ha kunskap om framför allt upphandlingsreglerna, konkurrensreglerna inklusive reglerna om statsstöd och om förbud mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet samt om kommunal kompetens och om mutor. Har de kontroll över reglerna och säkerställer ett kommersiellt väl fungerande avtal, ja då är risken för att affären skulle vara farlig förstås mycket mindre än om de saknar en sådan kontroll.
Lindahl har författat en Black Book som i korthet tar upp typiska fallgropar och tips för att undvika att den offentliga affären blir farlig.
Panelsamtalet ”Dålig kontroll, orimliga priser och oskäliga arbetsvillkor – varning för en farlig offentlig kultur”
Under ledning av Eva-Maj Mühlenbock, advokat, Advokatfirman Lindahl, diskuterade Helena Sundén, generalsekreterare, Institutet mot mutor, Sofia Råsmar, EU-rättsjurist, TCO, Åsa Edman, chefsjurist, SKL Kommentus Inköpscentral, Anders Asplund, chefsjurist, Upphandlingsmyndigheten, Stefan Holm, näringspolitisk expert, Almega, och Helena Rosén Andersson hur man säkrar upp att affären och leverantören till offentlig sektor är seriös, kommersiellt förankrad och gynnar skattebetalarna på sikt.
En av de frågor som berördes under panelsamtalet var förslaget i den nyligen publicerade propositionen om att det ska vara obligatoriskt för upphandlande myndigheter att ställa krav på arbetsrättsliga villkor om lön, semester och arbetstid, när det är behövligt. Särskilt uppmärksammades att dessa obligatoriska villkor bara är obligatoriska om det är behövligt att ställa dem. De är alltså inte obligatoriska eftersom den upphandlande myndigheten själv får avgöra om villkoret behövs. Självfallet med den överprövning av myndighetens behövlighetsprövning som en förvaltningsdomstol är beredd att göra. Vidare konstaterades det att detta förslag medför administrativa problem med därtill hörande högre kostnader för såväl upphandlande myndigheter som för framför allt små och medelstora leverantörer. Samtliga deltagare syntes ense om att fokus på arbetsrättsliga villkor inte får medföra att upphandlande myndigheter tappar fokus på de kommersiella villkoren i avtalet och på uppföljningen av dem.

Panelsamtalet ”Fruktbara samarbeten eller korruption och otillåtna anbuds- karteller – Vad är vad?”
Dan Sjöblom, generaldirektör, Konkurrensverket, Ulrica Dyrke, upphandlingsexpert, Företagarna, Anders Asplund och Eva-Maj Mühlenbock diskuterade under ledning av moderatorn Bo Höglander, redaktör Offentliga Affärer, vart gränsen går mellan fruktbara samarbeten och otillåtna karteller.
Panelen var överens om att huvudregeln är att om en leverantör har kapacitet att lämna anbud själv så är det sannolikt inte möjligt att agera tillsammans med en annan aktör.
Dan Sjöblom framhöll att upphandlande myndigheter bör uppmärksamma otillåtna samarbeten i större utsträckning – men att myndigheterna inte behöver göra annat än att identifiera ett möjligt otillåtet samarbete och därefter kontakta Konkurrensverket. Han förklarade också att många av de utredningar om kartellverksamhet som Konkurrensverket genomför har sin grund i just anbudssamarbeten eller liknande samarbeten vid offentliga upphandlingar. Ulrica Dyrke framhöll särskilt att små företag ofta kan ha svårt att tillägna sig kunskap om var gränsen går för tillåtliga samarbeten. Eva-Maj Mühlenbock framhöll att Konkurrensverket har tagit fram en checklista och vägledning för leverantörer som är bra att gå igenom innan leverantören engagerar sig i ett samarbete vid upphandlingar – men att det ibland kan bli nödvändigt för leverantören att genomföra en mer fördjupad utredning.

Rapport från Upphandlingsquizen!
Lindahl startade en quiz inriktad mot upphandling i år. Vi upphandlingsnördar knäckte tillsammans knepiga upphandlingsfrågor över en lunch. Alla var vinnare av Lindahls Black Book. Quizen leddes av Filip Malm, biträdande jurist, Advokatfirman Lindahl.
Panelsamtalet ”Får kommunledningen bestämma vad som helst för sina anställda?
Stefan Olsson, vikarierande landstingsråd, Uppsala län, Patrik Strömer, general- sekreterare, Svenska snustillverkarföreningen, och Eva-Maj Mühlenbock diskuterade bland annat vilka regler och förbud som en kommun som arbetsgivare kan införa innan det inkräktar på den personliga integriteten samt hur det påverkar kommunens varumärke som arbetsgivare.
________________
Helena Rosén Anderssons kommentar till panelsamtalet ”Så ska Sverige bli bäst på offentlig upphandling”
Avslutningsvis och efter Lindahls seminarier hölls detta panelsamtal. Medverkande var Ardalan Shekarabi, civilminister, Emma Breheim, ordförande, Sveriges Offentliga Inköpare, Ellen Hausel Heldahl, upphandlingsprojektledare, Svenskt Näringsliv, Inger Ek, generaldirektör, Upphandlingsmyndigheten, Heike Erkers, förbundsordförande Akademikerförbundet SSR och Håkan Åkerström, verkställande direktör, Martin & Servera Aktiebolag. Moderator var Bo Höglander. En stor del av seminariet behandlade regeringens Nationella upphandlingsstrategi av den 30 juni 2016.
Helena Rosén Andersson som lyssnade till samtalet gör följande reflektioner
Regeringens Nationella upphandlingsstrategi är ett väl genomarbetat dokument. Det är relativt detaljerat och förklarar hur regeringen ser på såväl upphandlingsreglernas syfte som deras tillämpning i vissa för regeringen angivna centrala situationer. Dokumentet innehåller sju av regeringen angivna inriktningsmål.
Jag frågar mig dock – och bad därför moderatorn under seminariet, Bo Höglander, att ställa frågan direkt till civilminister Ardalan Shekarabi, vad som är den rättsliga grunden för den nationella upphandlingsstrategin och den rättsliga effekten av den. Strategin är publicerad på regeringens hemsida men ska inte underställas riksdagen.
Civilministerns svar – att regeringen och statliga myndigheter bör betrakta sig som en koncern och att statliga myndigheter men inte kommuner och landsting är bundna av strategin och att de sistnämnda kan inspireras av den – är inte tillräckligt uttömmande. Av strategin framgår att regeringen har en förhoppning att den faktiskt realiseras av upphandlande myndigheter och enheter och att regeringen förväntar sig resultat och noga kommer att följa utvecklingen. Upphandlingsmyndigheten har i regeringsbeslut Fi2016/00833/OU av den 30 juni 2016, redan fått i uppdrag att verkställa strategin och uppdraget omfattar alla upphandlande myndigheter och enheter. Direkt eller indirekt får därför strategin betydelse för alla upphandlande myndigheter och enheter, även på kommunal och landstingskommunal nivå, och inte enbart för statliga myndigheter.
Såvitt jag känner till brukar regeringen regelmässigt publicera handlingsplaner och strategier i en skrivelse till riksdagen, just för att informera riksdagen om planen eller strategin. En plan eller strategi tas in i en skrivelse just för att det däri inte finns något förslag till riksdagsbeslut och i det avseendet skiljer sig en skrivelse från en proposition som innefattar ett riksdagsbeslut. Se exempelvis regeringens skrivelse 2006/07:54 Miljöanpassad offentlig upphandling, regeringens skrivelse 2015/16:48 regeringens exportstrategi och regeringens skrivelse 2015/16:80 En arbetsmiljöstrategi för det moderna arbetslivet 2016–2020.
En strategi som den Nationella upphandlingsstrategin, som verkställer regeringens förslag till 2017 år upphandlingslagar i propositionen 2015/16:195 och som innehåller inriktningsmål – om än på ett indirekt sätt – för alla upphandlande myndigheter och enheter, och inte enbart för statliga myndigheter borde förstås ha underställts riksdagen för dess information och behandling. Det hade varit ändamålsenligt även om strategin riktar sig enbart mot statliga myndigheter eftersom den förutsätter att propositionens förslag accepteras av riksdagen. Regeringen hade kunnat bilägga strategin till propositionen eller ge in den som en skrivelse till riksdagen. Då hade riksdagen kunnat ge sin syn på strategin, bland annat på inriktningsmål 7 om åtgärder för ett socialt hållbart samhälle om arbetsrättsliga villkor, sysselsättningsfrämjande villkor och om inrättande av idéburet offentligt partnerskap som ju alla åtgärder förutsätter att regeringens proposition i de frågorna också beslutas av riksdagen. Skulle riksdagen inte besluta enligt regeringens propositionsförslag i exempelvis nyss redovisade delar måste den Nationella upphandlingsstrategin rimligen justeras och därmed också det uppdrag som regeringen gett Upphandlingsmyndigheten.
_________________