Ny terräng men gamla kartor inom offentlig upphandling

Regeringsskiftet i september har inneburit en rad nyheter värda att uppmärksamma; policyansvaret för offentlig upphandling har flyttat tillbaka till finansdepartementet efter åren på socialdepartement och det ser nästan ut som offentlig upphandling tilldelats en egen ministerportfölj med tanke på Ardalan Shekarabis bakgrund inom området.
Skiftet ser också ut att innebära att Upphandlingsstödet kommer att lämna Konkurrensverket och att en särskild upphandlingsmyndighet kommer att bildas. Avsikten är också att utarbeta en nationell strategi och handlingsplan för offentlig upphandling.
Det finns ett antal förbättringar i direktiven det ska erkännas, men det övergripande intrycket är ändå besvikelse över att så litet åstadkommits efter sådan lång och grundlig reformprocess. Den utökade möjligheten att förhandla inom den klassiska sektorn är ett positivt steg i rätt riktning, men lika relevant är frågan är varför inte förhandlingsrätten blev likställd med den som gäller inom försörjningssektorerna. Det är också bra med utökade möjligheter att stänga ute dåliga och oseriösa anbudsgivare, men det går fortfarande inte att premiera duktiga och långsiktiga leverantörer.
Det är fortfarande ett större brott mot regelverket att gynna bra företag än att acceptera dåliga anbudsgivare. Det finns andra exempel på utökad flexibilitet, men det har definitivt inte blivit enklare för upphandlande enheter, vilket var ett av huvudmålen med de nya direktiven.
EUs lagstiftningsteknik inom offentlig upphandling bygger på samma förhållningssätt och följer samma mallar som tidigare. Det hade varit ett gyllene tillfälle att förnya den offentliga upphandlingen genom att skapa en ny regleringsmodell som erbjuder förenkling, mer flexibilitet och samtidigt en större frihet för medlemsstaterna att själva utforma sina nationella upphandlingssystem med hänsyn till nationella prioriteringar och policybehov. Tillfället gick förlorat och nu blev det precis tvärtom; ett likformigt och detaljstyrande regelverk som ska gälla på samma sätt inom hela unionen. Nästa revisionstillfälle någon gång in på 2020-talet kommer förhoppningsvis att tvinga fram ett nytänkande, men säker kan man aldrig vara. Förändringsförmågan på EU- nivån har hittills inte imponerat.
Vad kan göras inom svensk upphandling?
Följande åtgärder ligger högt på ”önskelistan”:
1. Utnyttja de frihetsgrader EU-direktiven erbjuder. Ta bort kapitel 15 från LOU eller förenkla kraftigt och utred alternativa lösningar (se nedan). Det finns ingen rimlig anledning att bibehålla ett relativt strikt regelverk för dessa mindre kontrakt, åtminstone vad gäller varor och tjänster, och särskilt när man ändå har en direktupphandlingsgräns på 500 tkr. Ramavtalen hanterar ändå en betydande del av dessa kontrakt och det skulle förmodligen gynna de små och medelstora företagen med ett mindre krångligt förfarande. Det skulle också lösa en del av överprövningsproblematiken. Det är möjligt att det uppstår en annan situation vid en tänkbar framtida höjning av tröskelvärdena för EU-direktiven. Medlemsstaterna har uppdragit åt Kommissionen att initiera en sådan diskussion under GPA avtalet. De har ju inte ändrats på 20 år.
2. Att den pågående översynen av överprövningssystemet inte bara leder till vissa institutionella förändringar utan också till åtgärder som för ner antalet överprövningar till mer sansade nivåer. Det kan inte vara rimligt att Sverige med en offentlig förvaltning känd för sin effektivitet och objektivitet ska behöva ligga i EU-topp i antalet överprövningar och dessutom ha en sådan sträng tillämpning av sanktionsbestämmelserna. Överprövningssystemet är förenat med höga direkta kostnader i form av advokat- och processkostnader, stora förseningar i implementering av projekt och kontrakt som skadar både köpare, tilltänkta leverantörer och användarna. Men allvarligast är ändå signaleffekten som påverkar effektiviteten negativt inom upphandlingssystemet i sin helhet.
Mot detta ska ställas kraven på rättssäkerhet, som har sin utgångspunkt i EU-direktiven och de bakomliggande fördragsprinciperna, såsom likabehandling och transparens. Hänvisningar till fördragsprinciperna har nästan fått en religiös innebörd inom offentlig upphandling. Det är bekvämt då åtgärder och effekter inte behöver prissättas. En ny modell för att hantera tvister i upphandlingsfasen borde etableras men det kräver förändringar av rättsmedelsdirektiven. Den modellen skulle istället kunna bygga på kvalitetssäkring av operatörer och processer, extern expertgranskning, och ett medlingsförfarande likt det som en gång fanns inom direktivet avseende försörjningssektorerna före 2004.
3. Det finns ett behov av en bredare samverkan, samsyn och dialog mellan parterna inom offentlig upphandling. Överväg att upprätta ett ”huvudavtal” mellan de viktigaste intressenterna inom offentlig upphandling- köparna representerade av staten, kommuner och landsting och dess organisationer och näringslivet och dess organisationer. Huvudavtalet skulle kunna fungera som styr- och samverkansinstrument för den offentliga upphandlingen inom ett antal viktiga områden, såsom:
– upphandling som inte regleras av EU-direktiven procedurmässigt
– konkurrensbefrämjande åtgärder
– etik och integritetsfrågor
– hantering av miljö och sociala frågor, samt små och medelstora företag
– samverkans- och kontraktsformer
– kvalitetssäkring och utbildning
– med mera
4. Inrätta ett Upphandlingspolitiskt råd under ledning av ansvarig minister med deltagande av de viktigaste intressenterna inom offentlig upphandling. Dess huvuduppgift skulle vara att utveckla och samordna nationell upphandlingspolicy (inklusive koncessioner), strategier och handlingsplaner, institutionell utveckling och resursfrågor, samt fungera som ett centralt forum för överläggningar och förslag till utveckling av den offentliga upphandlingen i Sverige.
5. Att Upphandlingsstödet i sin framtida organisation får bästa möjliga förutsättningar att bedriva sin verksamhet, och att behoven inom koncessionsområdet samtidigt tillgodoses med tanke på den nya koncessionslagen. Det behöver inte vara av världsklass vad det nu innebär, det räcker gott och väl med sedvanlig hög svensk förvaltningskvalitet.
6. Att forskning- juridisk och ekonomisk- och utbildning inom offentlig upphandling ges mer resurser och större prioritet.
Läs Peder Blombergs tidigare artiklar och krönikor:
”Offentlig upphandling på villovägar”
“Mycket är bra men grund­problemet kvarstår”
”Den försvunna upphandlingsdebatten”