Så kan du använda komboavtal
En fråga som varit föremål för diskussion är huruvida både rangordning och förnyad konkurrensutsättning kan användas som tilldelningsmodeller i samma ramavtal, så kallade komboavtal, och i så fall på vilka villkor detta får ske.
Med ett så kallat komboavtal menas ett ramavtal med flera leverantörer som använder en kombination av tilldelningsmodeller vid avrop. I ramavtalet har då villkoren angetts för hur detta ska ske, till exempel att avrop som överstiger ett visst värde ska ske genom en förnyad inbjudan att lämna anbud medan avrop under det angivna värdet görs enligt fastslagen rangordning.
När ett ramavtal med flera leverantörer ska tilldelas baseras bestämmelserna bland annat på 5 kap i LOU. Bestämmelserna i 6 och 7 §§ är en direktöversättning av EG-direktivet (artikel 32.4 direktiv 2004/18/EG).
Enligt LOU (5 kap. 6 §) får, om ramavtal ingåtts med flera leverantörer, tilldelning av kontrakt ske utan förnyad inbjudan att lämna anbud, enligt de villkor som angetts i ramavtalet.
Kontraktet ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet enligt angivna villkor.
I nästa paragraf (5 kap. 7 §) sägs att om ramavtal ingåtts med flera leverantörer och inte alla villkor är angivna i ramavtalet, ska parterna inbjudas att på nytt lämna anbud enligt villkoren i ramavtalet.
Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet.
Inget uttryckligt förbud
Då något uttryckligt förbud mot att inom ramen för ett och samma ramavtal tilldela kontrakt genom antingen en fastställd rangordning eller efter en förnyad konkurrensutsättning varken går att finna i LOU eller bakomliggande direktiv har frågan tidigare varit om de grundläggande unionsrättsliga principerna, särskilt principerna om likabehandling och transparens, leder till att det inte skulle vara tillåtet att upphandla denna typ av kombinerade ramavtal.
Högsta förvaltningsdomstolen (då Regeringsrätten) har i två domar rörande samma upphandling (Regeringsrätten mål nr. 3344-09 och 2234-09) konstaterat att en sådan kombination av tilldelningsmodeller inte fick användas eftersom de stred mot principerna om likabehandling och transparens.
De i målen aktuella ramavtalen gav de avropande myndigheterna möjlighet att under vissa omständigheter välja fritt mellan att tillämpa den i avtalet fastställda rangordningen eller göra en förnyad konkurrensutsättning vid tilldelning av kontrakt.
Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade inledningsvis att principerna om likabehandling, icke-diskriminering, transparens och proportionalitet gäller vid all upphandling, således även vid upphandling av ramavtal och ska iakttas.
Kravet på likabehandling innebär enligt Högsta förvaltningsdomstolen bland annat att tilldelningskriterierna enligt ett ramavtal inte får ge den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet och kravet på transparens får anses innebära att en leverantör som tar del av förfrågningsunderlaget ska få klart för sig hur tilldelning av kontrakt enligt ramavtalet kommer att ske.
Som exempel angav Högsta förvaltningsdomstolen att det är av betydelse att veta i vilken mån förnyad konkurrensutsättning blir aktuell eftersom detta är förenat med ytterligare arbete och därmed kostnader.
Om det inte är tydligt vad ramavtalet innebär beträffande tilldelningen kan leverantör komma att avstå från att lämna anbud i upphandlingen av ramavtalet.
Högsta förvaltningsdomstolen fann mot bakgrund härav att ett ramavtal som ger avropande myndigheter en valfrihet i fråga om vilken tilldelningsmodell, rangordning eller förnyad konkurrensutsättning, som ska användas vid tilldelning av kontrakt inte uppfyller kraven på likabehandling och transparens och därför inte får användas.
Högsta förvaltningsdomstolens domar i dessa mål ger alltså inte uttryck för något generellt förbud att i samma ramavtal tilldela kontrakt genom antingen en fastställd rangordning eller efter en förnyad konkurrensutsättning utan väcker snarare frågan hur ett sådant ramavtals förfrågningsunderlag ska utformas för att genom hela förfarandet uppfylla kraven på likabehandling och transparens?
Frågan har varit uppe till prövning i Förvaltningsrätten i Stockholm (mål nr 44557-10, 47068-10 – 47237-10). De i målen aktuella förfrågningsunderlagen angav två modeller för tilldelning av kontrakt i samma ramavtal, rangordning och förnyad konkurrensutsättning.
De avropande myndigheterna hade, vilket tydligt framgår i förfrågningsunderlagen, ingen möjlighet att välja mellan de båda modellerna för tilldelning av kontrakt.
Vilken modell som skulle komma att bli tillämplig bestämdes istället på objektiv grund baserat på den upphandlande myndighetens behov.
En tydlig beskrivning
Förvaltningsrätten konstaterade att det i förevarande upphandling fanns en tydlig beskrivning av vilken tilldelningsmodell som skulle användas vid tilldelning av kontrakt.
De produkter och paket som skulle avropas genom rangordning framgick av en särskild specifikation i förfrågningsunderlaget. Det angavs även att det var först när det var fråga om andra produkter och paket än dem som angavs i förfrågningsunderlaget som förnyad konkurrensutsättning skulle komma att tillämpas.
Det fanns ingen oklarhet beträffande vilka produkter och paket som omfattades av respektive modell för tilldelning av kontrakt.
Förvaltningsrätten konstaterade att förfrågningsunderlaget inte gav de upphandlande myndigheterna möjlighet att välja vilken tilldelningsmodell som skulle tillämpas vid avrop från ramavtalet.
Vidare konstaterade Förvaltningsrätten att det inte framkommit att det skulle kunna uppkomma situationer då båda tilldelningsmodellerna skulle kunna komma att bli aktuella.
Mot bakgrund av detta fann Förvaltningsdomstolen att den modell som använts inte stred mot principerna om likabehandling och transparens eller någon annan bestämmelse i LOU och att det därför inte fanns något förbud mot att använda modellen.
Sammanfattningsvis torde med hänvisning till ovan angiven rättspraxis nuvarande rättsläge kunna innebära att det är förenligt med LOU och principerna om likabehandling och transparens och därmed tillåtet att i ett och samma ramavtal tillämpa både rangordning och förnyad konkurrensutsättning som tilldelningsmodeller under förutsättning att det i förfrågningsunderlaget föreskrivs tydliga villkor för vilken tilldelningsmodell som ska användas, att dessa föreskrifter inte lämnar något utrymme för avropande myndighets fria skön och att det inte kan uppkomma en situation där båda modellerna skulle kunna komma att tillämpas.
Malin Erasmie
Malin Erasmie är advokat och verksam på Lindahls kontor i Malmö sedan 2010. Hon har erfarenhet inom offentlig upphandling, arbetsrätt, tvistelösning och processer samt allmän affärsjuridik. Malin är ledamot i Sveriges Advokatsamfund sedan 2009.