Ska domstolen pröva en upphandling som avbrutits?
Under mina år i domstol har jag sett ett antal varianter på hur domstolarna gör för det fall den upphandlande myndigheten avbryter upphandlingen under processens gång. En del domstolar gör ändå en prövning av de skäl som sökanden har anfört, trots att upphandlingen inte längre pågår.
Oftast skrivs dessa mål av eftersom det inte längre finns någon pågående upphandling att pröva. Det finns även domstolar som prövar myndighetens rätt att avbryta upphandlingen, dvs. om själva avbrytandet har skett i strid med de EU-rättsliga principerna. Det blir så att säga en helt ny fråga, vilken inte var med från början i processen.
Ett sådant fall är Kammarrätten i Jönköpings dom den 4 april 2006 med mål nr 4108-05 där den upphandlande myndigheten valde att avbryta upphandlingen under tiden som upphandlingen var föremål för länsrättens prövning.
I avgörandet hänvisade kammarrätten målet tillbaka för prövning i länsrätten (numera Förvaltningsrätten). Kammarrätten ville att länsrätten skulle pröva om själva avbrytandet hade gjorts i enlighet med de EU-rättsliga principerna då den upphandlande myndigheten valde att avbryta upphandlingen under processens gång i länsrätten.
Länsrätten fann endast att upphandlingen hade avbrutits och skrev av målet eftersom det inte fanns något att pröva. Kammarrätten höll inte med utan skrev i domskälen att det ankommer på rätten för det fall sökanden motsätter sig att målet avskrivs att göra en prövning av om dessa regler har iakttagits. Då någon sådan prövning inte hade gjorts i länsrätten visades målet åter dit.
Helt motsatt ståndpunkt blev det i ett annat kammarrättsavgörande.
Kammarrätten i Göteborg fann i ett avgörande den 12 april 2010 med målnr 218-10 att det inte var möjligt att döma till någon i LOU/LUFS angiven rättsföljd i en avbruten upphandling.
Jag spökskrev i målet för en förvaltning i Göteborg, Göteborg Vatten och motparten var företaget Frog Construction & Diving AB (Frog). Målet handlade om att Göteborg Vatten under länsrättsprocessen avbröt upphandlingen av inspektion, filmning och provtagning i en råvattentunnel. Göteborg Vatten valde istället att genomföra en direktupphandling efter avbrytandet eftersom värdet var lågt och det var bråttom med ett avtal. Trots att Göteborg Vatten meddelade länsrätten under processen att ett avbrytande hade gjorts och en direktupphandling genomförts, valde länsrätten att meddela en dom med innehåll om att upphandlingen skulle göras om. Länsrätten nämner inte med ett ord i sina domskäl att Göteborg Vatten faktiskt har avbrutit upphandlingen under processen utan länsrätten skriver bara att kriterier för urval inte har framgått av förfrågningsunderlaget, därför ska upphandlingen göras om.
Antingen struntade länsrätten i att det inte fanns någon pågående upphandling att döma över eller så förstod inte länsrätten att det i sig var ett problem rent processuellt. Det framgår emellertid av domen att Göteborg Vatten avbröt upphandlingen fyra dagar efter det att länsrätten meddelat ett interimistiskt beslut. Göteborg Vatten överklagade länsrättens dom och anförde att upphandlingen inte kan göras om eftersom den avbrutits och redan hade slutförts genom en direktupphandling.
Kammarrätten i Göteborg konstaterar därefter i domskälen, tvärt emot Kammarrätten i Jönköpings ovan nämnda avgörande, att kammarrättens prövning inte omfattar om Göteborg vatten har haft fog för att avbryta upphandlingen. Kammarrätten skriver därefter att eftersom Göteborg Vatten har meddelat att upphandlingen har avbrutits har det inte funnits förutsättningar för länsrätten att pröva målet i sak. Kammarrätten undanröjde därför länsrättens dom och avskrev målet.
Min förhoppning är nu att domstolarna från och med nu slutar att pröva saker som inte finns 😉 och tar till sig den av Kammarrätten i Göteborg meddelade domen om vad som kan och inte kan prövas i ett mål om offentlig upphandling. Domstolarnas prövningsram är väldigt viktig för följderna av en dom. Exempelvis är det inte så lätt att göra om en avbruten upphandling eller att rätta en redan avslutad direktupphandling. De upphandlande myndigheterna har ju trots allt ingen kontraheringsplikt. Myndigheterna är inte skyldiga att upphandla och en domstol får inte tvinga en myndighet att genomföra en ny upphandling, om myndigheten bestämmer sig för att den inte vill göra en ny upphandling.
Ofelia Hendar, upphandlingschef i Marks kommun