Undantag vid köp från egna bolag

Utredningen om offentliga företag stod i fokus vid senaste mötet med Upphandlingsrättsliga föreningen. Utredningssekreterare Magnus Lundberg presenterade rapporten och SKLs Lena Dalman fick utrymme att föra fram kritik.

Det temporära undantaget i lagen om offentlig upphandling för myndigheter som köper varor eller tjänster från egna bolag bör bli permanent. Det föreslår Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn som lämnade sitt betänkande i slutet av april. Det är en omfattande rapport på över 800 sidor som nu skickas på remiss.

Det är mycket vanligt att offentliga företag bedriver handel med sina ägare. Särskilt i kommunal sektor har verksamhet organiserats i bolagsform och utan regler om undantag från upphandlingsskyldighet skulle förutsättningarna försämras.

Två villkor ska vara uppfyllda
Utredningens huvuduppdrag har varit att analysera om det finns ett behov av undantag från upphandlingsskyldighet när en offentlig aktör anskaffar varor eller tjänster från ett eget företag. Särskild utredare har varit f.d. lagmannen Curt Rispe.

Utredningssekreteraren Magnus Lundberg fanns på plats under Upphandlingsrättsliga föreningens möte för att presentera det purfärska betänkandet.

– Utredningen drog slutsatsen att Sverige kan välja om och hur ett in house-undantag ska införas, säger utredningssekreteraren Magnus Lundberg.

Det svenska undantaget för in house-anskaffningar är utformat enligt EU-domstolens praxis och förutsätter att två villkor är uppfyllda. Dels måste den upphandlande myndigheten ha kontroll över det bolag myndigheten köper ifrån (kontrollkriteriet). Dels måste huvuddelen av verksamheten i det bolag som den upphandlande myndigheten handlar från bedrivas tillsammans med den upphandlande myndigheten (verksamhetskriteriet).

Utredningen föreslår två principiellt viktiga utvidgningar jämfört med det nuvarande temporära undantaget. Statliga och kommunala bolag föreslås få möjlighet att åberopa in house-undantaget vid anskaffningar från dotterbolag i likhet med sina ägare. Enligt vad utredningen benämner ”den omvända situationen” bör även det helägda bolaget ges möjlighet till direktupphandling från myndigheten. Utredningen anser emellertid inte att undantaget från LOU ska gälla alla typer av koncernsituationer, exempelvis vid handel mellan systerbolag.

Utredningen föreslår även ändringar i kommunallagen i syfte att stärka kontrollen över kommunala företag. Bland annat måste ändamålet för verksamheten skrivas in i bolagsordningen för det kommunägda företaget. Med detta förslag kan allmänhetens rätt att laglighetspröva kommunala företags verksamhet öka.
Utredningen föreslår dessutom att kommuner på visst sätt kan delegera beslutanderätten till inköpscentraler som anlitas vid upphandling.

Välbesökt presentation
Upphandlingsrättsliga föreningens möte i Göteborg var välbesökt. Det var första gången betänkandet presenterades offentligt.

– Det stämmer, om man bortser från föredragningen för ministern, instämmer utredningssekreteraren Magnus Lundberg.

Han fick ta emot både ros och ris för innehållet i betänkandet. Många kommenterade det gedigna arbetet, den ambitiösa genomgången av rättsläget och det goda samarbetet som präglat utredningen.

Lena Dalman, förbundsjurist från Sveriges Kommuner och Landsting och Pär Cronhult, chefjurist vid Konkurrenskommissionen var inbjudna att kommentera utredningens förslag.

Lena Dalman har deltagit som expert i arbetet, och lämnade ett särskilt yttrande i betänkandet, eftersom hon var oenig med utredningen på ett antal punkter.

– Vi välkomnar naturligtvis det utvidgade tillämpningsområdet för in house-undantaget och förslaget som rör inköpscentraler. Det kan även vara bra med ett förtydligande av kommunallagen, för att undvika misstag.

Däremot menar hon att förslaget att inte undanta koncerninterna köp mellan till exempel systerbolag från upphandlingsskyldighet kommer att få mycket negativa konsekvenser för kommuner och landsting, både praktiskt och ekonomiskt.

– Som motiv anges i utredningen att det för ett undantag för koncernförhållanden krävs att EU-rätten tillåter det. EU-domstolen har dock hittills aldrig tagit ställning till köp inom en koncern, och det kan enligt min mening inte uteslutas att EU-domstolen skulle godta sådana som in house-situationer, säger Lena Dalman.

Förslaget innebär att man stänger dörren för möjligheten att pröva frågan i EU-domstol. Lena Dalman har även synpunkter på detaljnivån i utredningens förslag. Det finns uppenbara nackdelar med den svenska traditionen att transformera EU-direktiv till svensk lag, istället för att direkt inkorporera den som svensk lag.

– Förändringar i EU-praxis kan förändras över en natt. Lagstiftaren måste därför hela tiden ligga i framkant och se till att svensk lag inte hamnar i konflikt med EU-rätten, påpekar hon.
Med en mindre detaljerad lagstiftning minskar den risken.

Pär Cronhult ansåg att det tillfälliga in house-undantaget skulle permanentas och inte utvidgas till att omfatta den så kallade omvända situationen. Han lyfte också fram behovet av att stärka kontrollen över kommunala företag enligt utredningens förslag.