Bevisbördan ligger på upphandlaren
Det är många rekvisit som måste vara uppfyllda för att få genomföra en brådskande upphandling utan föregående annonsering och bevisbördan för att de är uppfyllda ligger på den upphandlande myndigheten. Advokat Anders Nilsson från Lindahl beskriver rättsläget.
Inte sällan hamnar upphandlande myndigheter i tidsnöd när det gäller att genomföra och slutföra upphandlingar. Ett skäl till sådan tidsnöd kan vara att en genomförd upphandling blir föremål för överprövning och att processen drar ut på tiden i sådan utsträckning att den upphandlande myndigheten bedömer att den måste lösa sitt behov genom att upphandla utan föregående annonsering. Konkurrensverket har i ett yttrande i ett överprövningsmål(1) gjort en grundlig analys av förutsättningarna för att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering i en sådan situation.
Det aktuella målet gäller Stenungsunds kommuns upphandling av skolskjutstrafik. I tilldelningsbeslut antogs Orusttrafiken AB som leverantör av tjänsten. Ellös Buss ansökte om överprövning och länsrätten i Göteborg gav Ellös Buss rätt. Tre dagar senare träffade kommunen avtal med en annan leverantör än Ellös Buss avseende den aktuella skolskjutstrafiken. Avtalet avsåg skolskjuts begränsat till läsåret 2009/2010 och utan möjlighet till förlängning. I ett tilläggsavtal angavs att avtalet kunde sägas upp under perioden med en månads uppsägningstid.
Ellös Buss ansökte om överprövning och gjorde gällande att det nya avtalet utgjorde en otillåten direktupphandling och ville att länsrätten skulle besluta att upphandlingen skulle göras om. Länsrätten godkände Ellös Buss ansökan och uttalade att kommunen inte hade visat att det var sådana särskilda omständigheter som gjorde att undantaget enligt 4 kap 5 § 1 st 3 p LOU var tillämpligt.
Kommunen överklagade länsrättens dom till kammarrätten som har meddelat prövningstillstånd. Kommunen har, som argument för att kammarrätten ska avslå Ellös Buss ansökan om överprövning, bland annat påpekat att direktupphandlingen är en proportionerlig åtgärd för att säkerställa att eleverna har skolskjuts när terminen startar. När länsrättens första dom kom, hade kommunen mindre än två månader på sig att göra om upphandlingen. Den tiden är inte tillräcklig för ett påskyndat selektivt förfarande och det fanns inte tid att fråga fler leverantörer, varför kommunen tecknade avtal med en leverantör som enligt bedömning hade kapacitet att utföra uppdraget med kort varsel.
Konkurrensverket har yttrat sig i målet och konstaterar att domstolarna, både i Sverige och Europa, har en synnerlig restriktiv hållning när det gäller att acceptera brådska som grund för upphandling utan föregående annonsering. Konkurrensverket noterar att den som avser att åberopa den aktuella undantagsregeln har bevisbördan för att det är motiverat. De rekvisit som måste vara uppfyllda enligt LOU är;
1. Att det ska vara absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen.
2. Att det på grund av synnerlig brådska ska vara omöjligt att hålla de tidsgränser som gäller för öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.
3. Att brådskan ska vara förorsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten.
Dessutom framgår det av tillämpligt EG-direktiv:
4. Att dessa omständigheter inte får ha orsakats av myndigheten själv.
Konkurrensverket kommer i sitt yttrande fram till att de två första rekvisiten är uppfyllda, men däremot inte de två sista. Konkurrensverket menar att kommunen, i sin planering av upphandlingen, avsatt ca två månader för en eventuell överprövningsprocess och att denna tid varit alltför kort. Den synnerliga brådska som uppstått får därmed tillskrivas kommunen.
Det saknas praxis från EG-domstolen och regeringsrätten när det gäller besked om hur lång tid en upphandlande myndighet bör avsätta för en eventuell överprövningsprocess. Frågan har prövats av kammarrätten i Göteborg i två mål. Ett fall gällde en ramavtalsupphandling av glykosmätare och diabetesstickor som Region Skåne genomförde och som blev föremål för överprövning, varvid kammarrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om. Region Skåne upphandlade då mätare och stickor genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Även denna upphandling blev föremål för överprövning. Region Skåne hade vid planeringen av den ursprungliga upphandlingen avsatt sex veckor för en eventuell överprövning. Länsrätten uttalade att en överprövningsprocess inte utgör godtagbart skäl för utnyttjande av undantaget om synnerlig brådska. Region Skåne hade inte tillräckliga skäl att åberopa undantaget, utan brådskan berodde på Region Skånes bristande tidsplanering. Kammarrätten instämde i länsrättens bedömning. (2)
I ett annat fall hade Skånetrafiken genomfört en upphandling av busstrafik omfattande fem trafikuppdrag. Upphandlingen blev föremål för överprövning och under pågående domstolsprocess tecknade Skånetrafiken, utan något formellt upphandlingsförfarande, avtal om en övergångslösning. Detta skedde ungefär tre månader efter tilldelningsbeslutet i den ursprungliga upphandlingen. Direkttilldelningen av detta kontrakt överprövades.
Kammarrätten resonerade att det låg i sakens natur att en tillfällig avtalslösning måste accepteras till dess att en överprövningsprocess genomförts. Det fanns inte heller anledning att betvivla Skånetrafikens avsikt att följa domen i överprövningsmålen, om det förordnades att den ursprungliga upphandlingen skulle göras om. Kammarrätten argumenterade vidare att upphandlingen var av stor samhällsekonomisk betydelse och att den upphandlande myndigheten därför måste räkna med att de leverantörer som gått miste om kontraktet begär överprövning. Kammarrätten, som konstaterade att tidsåtgången för en överprövning i flera instanser är svår att beräkna och ansåg att det förelåg synnerlig brådska avslog ansökan om överprövning. (3)
Undantagsreglerna i LOU och LUF om tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering ska tolkas restriktivt liksom alla andra undantagsregler i lagarna. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att alla rekvisit för att tillämpa aktuell undantagsregel är uppfyllda. Att åberopa en mellankommande överprövning som skäl för brådska torde kunna accepteras om den upphandlande myndigheten har avsatt tillräckligt mycket tid för en eventuell överprövningsprocess i sin planering för hela upphandlingsförfarandet och förutsatt övriga rekvisit för att tillämpa undantagsregeln är uppfyllda. Vad som är tillräcklig tid för en sådan överprövning kan inte sägas med exakthet och påverkas av upphandlingens art och komplexitet. Ovan nämnd praxis indikerar att minst tre-fyra månader bör avsättas för överprövningsförfarande.
Egna erfarenheter talar för att en överprövningsprocess i två instanser ofta tar längre tid än så. Det ska poängteras att den direkttilldelning av avtalet som Kammarrätten i Göteborg accepterade, avsåg en temporär lösning för tiden för överprövningen och de eventuella följderna av den. Att permanent ersätta ett överprövat avtal genom att direktupphandla ett annat avtal är inte tillåtet.
Som Konkurrensverket också påpekar, är det säkert ofta olämpligt att alltför lång tid förflyter mellan annonseringen av upphandlingen och tidpunkten då kontraktet ska fullföljas. Anbudsgivare kan känna osäkerhet, vilket kan avspeglas på offererade priser, eller i att anbudsgivare avstår från att lämna anbud. Förhållanden, som t.ex. den upphandlande myndighetens behov, kan också förändras över tiden, vilket kan medföra att en påbörjad upphandling helt enkelt måste avbry
tas.
Anders Nilsson, advokat och delägare på Lindahl
(1) Konkurrensverkets yttrande den 25 augusti 2010, Dnr 346/2010
(2) Kammarrätten i Göteborg, dom 8 april 2009, Målnr 1403-09
(3) Kammarrätten i Göteborg, dom 21 januari 2010 i Målnr 5455-09
Anders Nilsson är delägare och verksam på Lindahls kontor i Göteborg sedan 1991. Han är även verkställande delägare för Lindahl. Han har särskild erfarenhet inom obeståndsjuridik, processrätt, offentlig upphandling samt allmän affärsjuridik. Före sin tid på Lindahl var Anders verksam vid Hovrätten för Västra Sverige 1989-91. Han är ledamot i Sveriges Advokatsamfund sedan 1994.